最高法院刑事判決      一○○年度台上字第七一一二號 上 訴 人 蘇婉棉 上列上訴人因妨害風化案件,不服台灣高等法院中華民國九十九 年十一月十日第二審判決(九十九年度上訴字第二六六九號,起 訴案號:台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一九三五一 號),提起上訴,本院判決如下: 主 文 原判決關於蘇婉棉部分撤銷,發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人蘇婉棉部分科刑之判決,改判 仍論處上訴人犯圖利容留性交罪刑,固非無見。 惟查:㈠、刑事訴訟法第四十三條之一增訂檢察事務官、司法警 察官、司法警察行搜索、扣押時,準用同法第四十二條搜索、扣 押筆錄之製作規定,係民國九十二年二月六日公布,九月一日施 行,而第一百三十一條之一規定之自願性同意搜索,則是九十年 一月十二日公布,七月一日施行,該條但書所定「但執行人員應 出示證件,並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件, 依立法時程之先後順序,立法者顯然無意將此之筆錄指為第四十 二條之搜索、扣押筆錄。因此,現行偵查實務通常將「自願同意 搜索筆錄(或稱為自願受搜索同意書)」與「搜索、扣押筆錄」 二者,分別規定,供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索 之生效要件,故執行人員應於執行搜索場所,當場出示證件,先 查明受搜索人有無同意權限,同時將其同意之意旨記載於筆錄( 書面)後,始得據以執行搜索,此之筆錄(書面)祇能在搜索之 前或當時完成,不能於事後補正。至於後者筆錄之製作,則係在 搜索、扣押完成之後,此觀第四十二條規定應記載搜索完成時間 及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明。受搜索人對其簽署自願受 搜索之同意書面有所爭執,攸關是否出於自願性同意之判斷及搜 索所取得之證據有無證據能力之認定,法院自應深入調查,非可 僅憑負責偵訊或搜索人員已證述非事後補簽同意書面,即駁回此 項調查證據之聲請。該項證據如係檢察官提出者,依刑事訴訟法 第一百五十六條第三項之相同法理,法院應命檢察官就該自願性 同意搜索之生效要件,指出證明之方法。上訴人抗辯其係事後在 警察局始補簽自願受搜索同意書,主張本件搜索非出於其之自願 性同意,原判決僅憑證人即警員陳世宗、許正文已證述係上訴人 簽寫同意書後才開始執行,已有可議,況據上揭證人所證,本件 係警察派員喬裝男客進入上訴人經營之「名人三溫暖」始破獲, 上訴人當時未在場,而是事後經通知始到現場,至於上訴人如何 簽署同意書乙節,證人許正文甚至證稱:是同事(制服警員)拿 給他們簽的等語(見第一審卷第一0五頁)。如若無訛,該制服 警員為何人?上訴人如何同意各情,均尚待查明釐清。原審未深 入調查,單憑警員之證詞及上訴人已簽名於自願受搜索同意書與 搜索、扣押筆錄,即謂本件搜索扣押之證物有證據能力,並採為 判斷之依據,難謂無應調查之證據而未予調查及判決理由欠備之 違法。㈡、供述證據,涉及供述者之意思自由,不論被告或被告 以外之人之陳述,均以具備任意性,始容許為證據,此乃自白法 則之核心價值或與自白法則相同法理之延伸。刑事訴訟法第一百 五十九條之二、第一百五十九條之三所指被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察先前調查中所為之陳述,除以具備 任意性為必要條件外,尚須滿足「具有較可信之特別情況」或「 經證明具有可信之特別情況」與「必要性」之充分條件,始構成 傳聞法則之例外。所稱可信之特別情況,前者指相對之可信,後 者為絕對之可信,立法政策上並未有類型上之列舉或例示明文, 其內涵完全委之法院就被告以外之人先前陳述之背景,依事物之 一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。因此,構成傳聞例 外之被告以外之人在審判外之先前陳述,必已涵括其陳述之任意 性在內,但其於審判外之陳述如僅具任意性,自屬無由得以推認 已合致傳聞例外之充分條件。本案關鍵證人即該三溫暖服務小姐 張瓊分在審判中與審判外之證詞不一致,原判決僅憑其之警詢陳 述,係在自由意志下所為之陳述等由,遽謂已符合傳聞之例外, 殊難謂為適法。上訴意旨執以指摘原判決違背法令,為有理由, 應認關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。 據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判 決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 蔡 名 曜 法官 葉 麗 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十七 日 M
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