臺灣高等法院刑事判決
110年度侵上訴字第117號
上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
上  訴  人 
即  被  告  洪浩鐙
選任辯護人  劉喜律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件,不服臺灣臺北地方法院109年度侵訴字第17號,中華民國110年3月17日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第25086號),提起上訴,本院判決如下:
    主  文
原判決撤銷。
洪浩鐙犯乘機性交罪,處有期徒刑參年陸月。
    事  實
一、洪浩鐙與代號AD000-A108355號之男子(真實姓名年籍詳卷,下稱A男)素不相識,於民國108年8月29日上午5時許,2人均在臺北市○○區○○路00號之星聚點KTV(下稱星聚點)地下1樓161包廂內參加朋友聚會,在場人一同飲酒唱歌。迨於同日上午7時59分許,洪浩鐙見A男步出包廂前往廁所,便尾隨A男前往廁所,適A男如廁時未鎖門,洪浩鐙即進入A男所在之廁間,見A男當時因不勝酒力而身體倚靠牆壁,雙眼半瞇,明知A男已因酒醉而呈現暈眩、精神恍惚、反應遲鈍等與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形,乃基於乘機性交之犯意,利用A男酒醉不能抗拒之狀態,先站在A男背後伸手撫摸A男,再拉下A男穿著之長褲、內褲後,將A男轉身,而與A男面對面,旋即蹲下,以口含住A男生殖器而為口交之方式,對A男為性交得逞,嗣因洪浩鐙抬起頭來,A男驚覺有異,始將洪浩鐙推開,並快步離開廁所返回包廂,並在包廂內向友人邱○○求助,然因酒醉而癱軟在包廂內沙發上。嗣A男於同日上午8時41分許,經邱○○攙扶搭乘計程車離去後,去電友人張○○(真實姓名年籍詳卷)求助,經張○○陪同前往亞東紀念醫院驗傷並報警處理,而查悉上情。
二、案經A男訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪,係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪;又司法機關所製作必須公示之文書,不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊,性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。為避免告訴人即代號AD000-A108355號男子(真實姓名年籍詳卷,下稱A男)之身分遭揭露,依上開規定,對於告訴人及其友人張○○、邱○○之姓名、住所等足資識別其身分之人別資料,依上開規定不得揭露,並以上開代號稱之,合先敘明。
二、證據能力部分:
  ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得做為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人A男於警詢時所為之陳述,係被告以外之人於審判外之陳述,且經上訴人即被告洪浩鐙及其辯護人爭執此部分陳述之證據能力(見本院卷第93、133頁),復查無傳聞例外之規定可資適用,依刑事訴訟法第159條第1項規定,上開陳述即無證據能力。
  ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意;刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料(包含人證與文書證據等證據),公訴人、被告及其辯護人等對本院提示之卷證,均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執,且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議(見本院卷第93、133、134頁),本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵,亦認以之作為證據,應屬適當。
  ㈢本判決下列認定事實所引用之非供述證據,並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據,且與本件待證事實具有自然之關聯性,均得作為證據。
三、認定事實所憑之證據及理由:
 ㈠訊據被告固坦承其於上揭時、地,有以口含住A男生殖器之方式,對A男為口交之事實,惟矢口否認有何乘機性交犯行,辯稱:案發時A男先去廁所,後來我也去廁所,我走到廁所門口,是A男自己把門打開,把我拉進廁所並自行脫下褲子,接著把我的頭壓住要我幫他口交云云。辯護人則為被告辯護以:從監視器錄影畫面中,A男第一次到廁所及返回包廂時,走路並沒有不穩的現象,回到包廂後也未向他人陳述遭被告性侵害,而A男第二次上廁所時,也是1個人走路,沒有扶著牆壁,最後A男跟他朋友要離開星聚點時,A男自己從階梯上起身,A男友人雖有過去攙扶之動作,但應該僅是保護動作,難認A男已處於酒醉而不能或不知抗拒之狀態。又依A男所述,A男係誤認被告為其當晚在夜店認識之女生,且依被告所述,被告亦係遭A男強拉進廁所口交,難認被告有對A男為性侵害之行為云云。
 ㈡經查,被告於108年8月29日上午5時許,與A男同在星聚點地下1樓之161包廂內參加朋友聚會,在場人均一同飲酒唱歌,嗣於同日上午7時59分許,被告尾隨A男前往廁所,被告在該廁所內,有以口含住A男之生殖器之方式,與A男為性交行為等事實,為被告所是認(見原審卷第52、53、72、143頁,本院卷第91、92頁),且經A男於偵查及原審審理時結證屬實(見偵查卷第71至73頁,原審卷第191頁),並有監視器錄影畫面翻拍照片、原審勘驗星聚點監視器錄影畫面之勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷取圖片附卷可佐(見偵查卷第39至55頁,原審卷第75至77、87至97頁,內容詳如附表一所示),故此部分事實,首堪認定。
 ㈢本件之爭點為被告對A男為上開口交行為時,是否趁A男因酒醉而呈現暈眩、精神恍惚、反應遲緩等與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形,而不能抗拒之狀態為之,茲論述如下:
 ⒈關於事實欄一所載被告對A男為乘機性交之過程,業據A男於偵查及原審證述如下:
 ⑴A男於偵查中證稱:案發當天凌晨4點至6點之間,我到達星聚點,一開始我跟我認識的朋友去,約5、6人,後來有快到10人在同包廂裡,被告是後來加入我們的,當天我是第一次見到他,包廂内大家都有喝,我不清楚被告有無喝酒,我有被灌酒,喝了很多酒。當時我去上包廂外的廁所,我已經喝很多酒,酒意上來,我進入單間廁所,門有關,但沒有鎖,我靠牆壁上,被告突然打開門,一開始我誤以為是我女性友人,被告在我背後對我上下其手,他摸我身體的上半部,我半瞇著眼,被告往下扯我的褲子及內褲,後來把我翻過來面對面,我站著,被告蹲下,被告就直接對我口交,因為我當時酒喝比較多,思緒不太清楚,動作遲緩,所以被告把我翻過來對我口交時,一開始我是搞不清楚狀況,當下並無立刻察覺,大概過了一下子,我才驚覺我被被告口交,立刻把被告推開說不行,因為我朋友還在包廂內,且我頭暈,就先回包廂休息,酒意上來,我就攤在沙發上等語(見偵查卷第71、72頁)。
 ⑵A男於原審審理時證稱:108年8月29日上午,我在星聚點包廂內唱歌、喝酒,我喝了很多啤酒,當天上午7時59分、8時28分許,有前往星聚點廁所,星聚點的廁所內有好幾間單間廁所,每間單間廁所內都有小便斗跟馬桶。我第一次上廁所時,有關門,但沒有鎖門,頭靠在牆壁上,身體面對小便斗,被告進入我的廁所時,我已經上完廁所,但因為酒醉,所以我先靠在牆上休息,褲子還沒有穿好,生殖器還露在褲子外面。被告進入我的廁所後,我感覺到有人用手摸我露在褲子外的生殖器,因我酒醉、精神恍惚,誤認是當天在夜店認識且由我帶到星聚點的女性友人,接著被告將我轉過身,被告蹲著,我當時眼睛閉著,頭向上傾,後腦勺靠著牆壁,我精神恍惚非自願的情況下,被被告口交,後來我才發現是男扮女裝的被告,我當時嚇到,之後我直接說不行,我就把被告推開,讓我有空間把褲子穿上,接著我就把已經褪到地上的褲子穿上之後直接開門向外跑,返回包廂,因為酒意上來,我整個人是癱軟在包廂座位上。當時被告進入廁間後也有親吻我的脖子,但我忘記他親吻我脖子的時候,我是正對還是背對,我也忘記被告是先親吻還是先口交等語(見原審卷第191至198頁)。
 ⑶綜觀A男於偵審中之證述,可見其就被害之主要過程及情節,即如其於案發時先前往星聚點廁所,被告尾隨進入其所在未鎖門之廁間,先由其身後撫摸其身體,後將其轉身與被告面對面後,被告旋即蹲下對其為口交行為,其當時因酒醉以致頭暈、精神恍惚、反應遲鈍,而未能於第一時間察覺,過一段時間才驚覺遭被告口交,而將被告推開並說不行等犯罪基本構成要件事實、當日案發過程等證述內容,均能具體詳述,歷次所為證述內容前後一致,並無齟齬之處,雖就被告親吻A男脖子之時點究於口交前或口交後乙節有所遺忘,然A男對於當日事發之經過等細節均詳細陳明,並非空泛指證,亦無刻意誇大、明顯矛盾或不合常理之處,倘非親身經歷,當無虛偽杜撰而誣陷被告之可能,復有下述各項證據,均足以補強A男所述為真。
 ⒉被告於案發當日上午7時59分許,確實有尾隨A男前往廁所乙節,有監視器錄影畫面翻拍照片、原審勘驗星聚點監視器錄影畫面之勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷取圖片附卷可佐(見偵查卷第39至55頁,原審卷第75至77、87至97頁,內容詳如附表一所示)。且證人即案發當天同在星聚點161號包廂內之邱○○於本院審理時證稱:案發當天A男去上廁所,上完廁所回來後,面有難色,向我表示有點狀況,但不方便透露等語(見本院卷第150至152頁)。復參以,被告在該廁所內,有以口含住A男之生殖器之方式,與A男為性交行為之事實,亦據被告坦承在卷(見原審卷第52、53、72、143頁,本院卷第91、92頁)。故A男所述被告於案發時尾隨其進入廁所,而在廁所內對其為口交行為乙節,應屬真實。
 ⒊證人邱○○於同日審理時亦證稱:案發當天原本有10至12人在包廂內,後來陸續有人離開,剩下約5、6人,有我、A男、被告和伍○○及其他幾個女生,當天A男喝了很多啤酒,喝到會暈眩的情況,A男去上廁所,上完廁所回來後,面有難色,向我表示有點狀況,但不方便透露,後來我和A男一起離開星聚點去搭計程車時,A男必需要人攙扶才能離開等語(見本院卷第150至152頁)。核與星聚點監視器錄影畫面所拍攝到:A男於案發當天上午8時41分許離開星聚點時,需要友人攙扶,並搭乘計程車離去等情相符,有原審勘驗上開監視錄影器錄影畫面之筆錄及監視器錄影畫面擷取圖片附卷可佐(見原審卷第75至77、87至97頁)。足見A男於案發當天前往星聚點廁所前,已有飲用大量酒類,因而酒醉呈現暈眩、甚至需人攙扶行走,是以A男稱其於案發當時因酒醉而暈眩、精神恍惚、反應遲緩之情,應屬真實無訛。
 ⒋A男於案發翌(16)日上午11時30分許,前往醫院驗傷及報案、製作筆錄,並請警方調閱星聚點之監視器錄影畫面,此有亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗證同意書、證物採集單及A男警詢筆錄上所記載詢問時間等在卷可佐(見偵字不公開卷第15至19頁,偵查卷第25至30頁),衡情若無上開被害情節,應不會有急至醫院保全遭受性侵害證據並提告之舉動。而A男經亞東紀念醫院檢查後,發現其頸部有口紅痕跡,龜頭輕微紅腫等情,有亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽(見偵字不公開卷第15至19頁。再者,A男頸部所採集之棉棒檢體,經送內政部警政署刑事警察局(下稱刑事局)以DNA-STR鑑定法進行鑑定,結果略以:A男頸部棉棒體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型,研判混有A男與被告之DNA,該混合型別排除A男本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被告之型別相符等節,有刑事局108年12月9日刑生字第1080097034號鑑定書在卷可參(見偵查卷第105、106頁)。上開證據資料顯示結果,均核與A男證述被告於過程中有親吻其脖子及對其為口交行為等節相符。
 ⒌再者,證人陳述之證言,常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分,一併供述之情形,故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據,應先釐清其證言組合之內容類型,以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如是屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者,因非依憑自己之經歷、見聞或體驗,而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據,應不具補強證據之適格;但依其陳述內容,茍是以之供為證明被害人之心理狀態,或用以證明被害人之認知,或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者,由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實,而是作為情況證據(間接證據)以之推論被害人陳述當時之心理或認知,或是供為證明對該被害人所產生之影響,或用以證明案發經過、情形,均屬證人陳述其所目睹之被害人後來情況,則屬適格之補強證據(最高法院103年度台上字第1256號、104年度台上字第2338號判決意旨可以參照)。所以,判斷被害人證述是否可信,即可探究案發後或查獲後,與被害人接觸之相關人員,其等證詞內容或是聽聞被害人陳述,然亦同時存在其等與被害人接觸互動之對話及感受,即屬本於個人之實際經歷或經驗,所為證詞即值作為補強被害人證述之證據。查:
 ⑴證人邱○○於本院審理時證稱:案發當天A男去上廁所,上完廁所回來後,面有難色,向我表示有點狀況,但不方便透露等語(見本院卷第150至152頁)。
 ⑵證人張○○於偵訊時證稱:108年8月28日晚上,我有跟A男去夜店,後來A男去星聚點續攤,我沒有去。108年8月29日早上,A男打電話給我,但我在睡覺沒有接到,後來接近中午,A男再度打給我,說在星聚點被性侵,A男說他去上廁所,他當時酒醉,頭很暈,已經沒有意識,有人脫他褲子幫他口交,原本以為他搭訕的女生也去廁所,他就閉眼睛,後來發現是被告,他嚇到跑出來,向朋友求助,但人家沒有發現他在求助,A男當時也沒有很清醒,無法明確反應或求助,我隔天就陪A男去醫院;A男原本就是很愛玩的人,但現在很少去娛樂場所,連外出都變少,跟朋友也很少約,只剩下一些私交比較好的聯絡,我感覺他有變,但我不想多問,希望他自己平靜,A男本來有考到某大學新聞系,當時發生這件事,當時註冊期間,A男就沒有去註冊,可能是嚇到,面對人群可能有壓力等語(見偵查卷第75、76頁)。
 ⑶依上開證述內容可知,邱○○就A男於案發後曾向其求助之神情、張○○就A男於案發後告知本案發生經過之過程及情緒反應等部分所為之證述內容,均係就其親身經歷之事實而為陳述,非屬傳聞證據,而上開證人與被告並無怨隙,自無與A男共謀甘冒偽證重罪以誣陷被告之必要,是邱○○、張○○有關此部分之證言,應有高度之憑信性。
 ⑷故由A男在被告對其為上開強制性交犯行後,立即向邱○○求助,並於離開星聚點後,又向張○○吐訴其遭遇後,商量如何處理之方式,並立即前往醫院驗傷及報警處理,並未有拖延,且於案發後情緒低落,甚至學業遭受影響而中斷等情以觀,足徵A男所述上情,應非子虛。
 ⒍綜上所述,A男證述前後一致,復有邱○○、張○○之證述、亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗證同意書、證物採集單、刑事局108年12月9日刑生字第1080097034號鑑定書、星聚點監視器錄影畫面、原審勘驗筆錄暨監視器錄影畫面擷取圖片等補強證據,在在足證A男上開證述內容應屬真實可信。
 ⒎復參以,被告於原審審理時自陳:我對A男口交時,我還沒有上廁所,我幫他口交完也沒有要上廁所等情(見原審卷第204頁),且由監視器錄影畫面觀之,被告尾隨A男前往廁所時,亦未見有其他盥洗、整理服裝儀容之舉(見原審卷第75、76、87至89頁),既然被告當時無意如廁或前往廁所盥洗、整理服儀,為何要在A男前往廁所時,跟隨其後一同前往廁所?再者,被告於進入A男所在之廁間時,A男頭靠在牆壁上休息,生殖器還露在褲子外面,而被告不發一語,隨自A男背後撫摸A男,並將A男轉為正面,並蹲下以口含住A男生殖器而為口交等情,前已敘及,由上開事證徵之,被告於行為時,主觀上明知A男已因酒醉而呈現暈眩、精神恍惚、反應遲鈍等與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形,並欲利用A男酒醉不能抗拒之狀態,對其為乘機性交之行為甚明。
 ⒏綜上所述,被告確實有如事實欄一所載時、地,對A男為乘機性交之行為,至為灼然。
  ㈣被告所辯不足採信之理由:  
  ⒈被告於偵查、原審及本院審理時均辯稱:當時A男意識清醒,沒有酒醉云云。然稽之被告前於警詢中自陳:當時A男精神狀況很差,走路走不穩等語(見偵查卷第8頁),被告前後所述已有不一致,衡情被告於第一時間面對於警員詢問,應較無思索利害關係以掩飾實情之餘裕,佐以被告於警詢時,尚有律師在場陪同(見偵查卷第12頁),是其於警詢時之陳述,自具有相當之憑信性。且A男於案發時確實因酒醉而呈現暈眩、精神恍惚、反應遲鈍等情,業據本院認定如前,足見被告所辯,與事實不符,顯屬事後卸責之詞,不足採信。至證人即被告之友人伍○○雖於原審審理時證稱:A男在包廂內的意識是正常的云云,然其亦證稱:A男上完廁所,從廁所返回包廂時是「倒」在我左側,「他一瞬間就倒下來,倒在我的腿上」等情(見原審卷第133頁),此部分要與A男於原審審理時證稱:我遭被告口交,返回包廂後,我因為酒意上來,所以我整個人是癱軟在包廂的座位上乙情相符(見原審卷第193頁),而伍○○雖於原審審理時證稱:A男應是故意倒在我身上藉機毛手毛腳等語(見原審卷第136頁),惟此部分僅係其個人主觀意見,尚難以此而為有利被告之認定。
  ⒉被告又辯稱:是A男自己把門打開,把我拉進廁所並自行脫下褲子,接著把我的頭壓住要我幫他口交云云。然觀之上開監視器錄影畫面,未見A男有強拉被告之情形,此有上開勘驗筆錄及附件在卷可參(見原審卷第75、76、87至89頁)。且參以前開在A男頸部所採集之棉棒檢體,檢出被告之DNA乙情,業如前述,苟若係A男強壓被告的頭並要求其口交,則A男脖子何以會檢出被告之DNA?復觀之被告與A男案發後之通訊軟體LINE對話紀錄(見偵查卷第35頁,內容詳如附表四所示),可徵被告並未正面回應A男所質情節,亦未主張係遭A男強迫而為口交,凡此攸關被告自身涉及刑事妨害性自主犯行之存否,被告卻隻字未提。故被告上開所辯,難認屬實,要無可採。
  ⒊辯護人雖辯護以:A男回到包廂後並未向其他人講他遭被告侵害,足以證明A男沒有受到侵害云云,並聲請傳喚邱○○到庭作證,待證事實為A男當天並未對同在包箱內之人表示有被侵害之情。惟經邱○○於本院審理時到庭作證,明確證稱A男於案發當天上完廁所後返回包廂內,面有難色的向其表示有狀況,2、3天後有向其表示當天在星聚點發生的事情等語,已如前述,足見A男於案發後確實有向友人求助之情甚明。況妨害性自主犯罪之被害人,於遭侵害之過程反應不一而足,被害人與加害人間之關係如何、當時之情境(例如:被害人所面對之加害人體型、權利或對情境掌控優勢等)、被害人之個性、被害人對於被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境如何,均會影響被害人當下之反應,要非所有妨害性自主犯罪之被害人均會大聲喊叫、求援。而A男與被告當日為初次見面,卻突遭被告闖進廁所對其口交,A男或因羞憤、或因畏懼當下立即呼救並與被告爭執後,將使自己陷入難堪之處境,故而僅向友人表示有狀況,但面有難色,未能具體說明,然此情無悖於事理。尤其A男與被告僅為初識,並無故舊恩怨,A男並無構陷被告入罪之動機,且A男於離開星聚點後,即去電熟識之張○○陳述案發經過,並於案發翌日前往警局報案、驗傷並製作筆錄,此均如前述,因此尚難以A男未當場積極呼救、求援,即推論A男未遭被告性侵害。
  ⒋邱○○於本院審理時接受檢察官及辯護人交互詰問時,先稱:A男當天喝得很醉,頭有點暈眩,但講話清楚等語,後稱:A男沒有很明顯的酒醉情況,離開時步伐跟整體狀況正常等語(見本院卷第141至150頁),經本院補充詢問邱○○何以前後陳述矛盾時,邱○○表示其將被告與A男之代號混淆,誤以為被告即為A男,方為上開陳述,嗣經本院提示A男之真實姓名對照表予邱○○觀覽後,邱○○確認A男人別後,始明確陳述A男當天確實酒醉暈眩,上完廁所後有向其求助,於離開時需人攙扶等情屬實,故邱○○經本院提示A男之真實姓名對照表以前所為之陳述,因有將被告與A男代號混淆之情形,而無從執為對被告有利之陳述。
  ㈤至A男雖於原審審理時證稱:被告在對我口交,我說不行之後,被告還口交了約30秒才被我推開乙情(見原審卷第196頁),然A男前於偵查中證稱:我發現是被告在幫我口交後,我就把被告推開,趕快走出去,並且說不行等情(見偵查卷第72頁),故A男就此部分所述尚有不一致之處,自難以此即率認被告另涉有強制性交犯行,附此敘明。
  ㈥綜上所述,本案事證明確,被告前揭犯行洵堪認定,應依法論科。
四、論罪:
  ㈠按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為性交者,刑法第225條第1項定有明文。所謂相類之情形,係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷,但受性交時,因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形,致無同意性交之理解,或無抗拒性交之能力者而言;至被害人之所以有此情狀,縱因自己之行為所致,仍不能解免乘機對其性交者之刑責(最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照)。又刑法第225條第1 項乘機性交罪,係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他諸如昏暈、酣眠、酒醉等相類之情形,不能或不知抗拒而為性交為構成要件,所謂「不能或不知抗拒」,係指乘被害人因上開精神障礙等情形,對於外界事物失去知覺,或其意識之辨別能力顯著降低,已無自由決定其意思或瞭解其行為效果,而處於無可抗拒之狀態而言,自不以被害人陷於全然不知人事之狀態或完全喪失意識為限(最高法院107年度台上字第2147號判決意旨參照)。
  ㈡查本件被告係趁A男酒醉而暈眩、精神恍惚、反應遲鈍之際,對A男為口交之性交行為,A男當時已無能力拒絕被告對其性交。是核被告所為,係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。又被告以手撫摸A男、親吻A男等脖子猥褻行為,係乘機性交之階段行為,應為乘機性交行為所吸收,不另論罪。
五、上訴之判斷:
  原審認被告罪證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟查,本件被告之乘機性交犯行業已既遂,業據本院認定如前,原審認被告本案乘機性交犯行係屬未遂,而論以乘機性交未遂罪,並依刑法第25條第2項規定減輕其刑,容有未洽。被告上訴,仍執前詞,否認犯行,業據本院論駁如前。然檢察官以A男案發時確實已因酒醉而處於意識之辨別能力顯著降低之狀態,方未能立即察覺對其性交之人為被告,且刑法第225條第1項乘機性交罪本不以被害人陷於全然不知人事之狀態或完全喪失意識為限,故被告所為應屬乘機性交罪等語為由,提起上訴,則屬有理由。故原判決既有上開可議之處,自屬無可維持,應由本院予以撤銷改判。
六、科刑審酌事項:
    爰以行為人之責任為基礎,審酌被告為滿足自己之性慾,竟欲利用A男酒醉暈眩、精神恍惚、反應遲鈍之狀態,而對其乘機性交,顯未能尊重他人之性自主決定權,造成A男心理創傷,所為應予非難,且被告犯罪後仍無悔意,亦無向A男道歉或彌補損害之犯後態度,兼衡被告自陳其為大學畢業之智識程度、目前在工廠上班、月薪約新臺幣25,000元、未婚等生活狀況(見本院卷第136頁),暨其犯罪之動機、目的、手段及素行等一切情狀,改量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官朱玓提起公訴,檢察官趙維琦及被告均提起上訴,檢察官洪威華到庭執行職務。
中  華  民  國  110  年  9   月  30  日
                  刑事第二十一庭審判長法 官  林怡秀
                                      法 官  劉元斐
                                      法 官  胡宜如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官  駱麗君
中  華  民  國  110  年  9   月  30  日
附錄本案論罪科刑法條全文:
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為性交者,處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為猥褻之行為者,處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表一:
勘驗標的
1080829星聚點性交猥褻案光碟-「被害人與嫌疑人第一次進出廁所畫面」檔案
勘驗結果
A男於畫面時間108年8月29日上午7時59分19秒起自行步行進入廁所,被告(穿著黑色短褲、黑色上衣)隨即亦進入廁所,而於同日上午8時4分40秒許,A男低頭從廁所出來,被告亦跟隨在A男後面一同離開廁所,雙方並無交談、互動。
附表二:
勘驗標的
1080829星聚點性交猥褻案光碟-「被害人與嫌疑人第二次進出廁所畫面」檔案
勘驗結果
A男於畫面時間108年8月29日上午8時28分35秒雙手擺動進入廁所,被告於當日上午8時29分12秒亦進入廁所,又於上午8時29分40秒出現於畫面中間洗手臺有整理頭髮、彎腰動作後,於上午8時29分45秒再度回頭往廁所方向走去,隨即被告友人跑向被告,2人短暫互動交談後,約於上午8時29分50秒許,A男從廁所走出至洗手臺洗手,被告友人進入廁所,於上午8時29分54秒許,被告以雙手從A男背後碰觸A男背部,A男當下有閃躲的樣子,被告隨即鬆手,A男並快步離開廁所,且離開畫面,被告亦走在A男後面並離開畫面。
附表三
勘驗標的
1080829星聚點性交猥褻案光碟-「被害人與嫌疑人離開星聚點大廳畫面」檔案
勘驗結果
A男、被告及其友人離開星聚點KTV大門後,A男自行行走走出大廳,隨後A男自行坐在門前之階梯上,被告有跟其友人互動,並有一身穿黃色上衣之男子招攔計程車,A男在友人扶著A男肩膀下走至成都路上與其友人一同搭計程車離開,而被告亦跟其友人朝畫面左下方離開。
附表四:
被告與A男之通訊軟體對話紀錄
A男:雖然我昨天是喝到斷片 但你自己心知肚明對我做了什麼
A男:我也不拐彎抹角,直接攤開來講,畢竟是關於我身體自主權益
被告:所以
被告:要我怎樣
A男:現在先不講說我想要對你怎麼樣 但你昨天在我意識不清醒的時候直接強行在廁所把我褲子脫下來對我口交 這樣是可以的嗎!
被告:所以是
A男:所以是想看你的誠意 想要怎麼解決 想不想鬧大這件事情
A男:因為鬧大也不是一件小事
被告:請問 你有沒有對我朋友做什麼 請問你有驗DNA 請問你有證據監視畫面嗎 請問你知道我的名字地址電話住址
被告:還有我沒有強行拖(按應為脫)褲!再來你意識不清的狀態 檢察官要怎麼採信?
被告:再來以性騷擾案例 你昨天碰我女生朋友襲胸咬肚子 有經過別人同意嗎?
(下略)