臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度醫上更一字第1號
上  訴  人  王澍祺 
訴訟代理人  莊瓊惠 
            嚴庚辰律師
            嚴奇均律師
            柯漢威律師
被上訴  人  台灣基督長老教會新樓醫療財團法人台南新樓醫院

法定代理人  劉啓擧 
被上訴  人  程國忠 
共      同
訴訟代理人  王悅蓉律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件,上訴人對於民國106年8月3日臺灣臺南地方法院103年度醫字第9號第一審判決提起上訴,經最高法院發回更審,本院於111年6月22日言詞辯論終結,判決如下:
    主  文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
    事實及理由
一、上訴人主張:上訴人因車禍受有第12胸椎閉鎖性骨折之傷害,至被上訴人台灣基督長老教會新樓醫療財團法人台南新樓醫院(下稱新樓醫院)就醫,經被上訴人即該院之僱用醫師程國忠於民國101年11月15日為其施行椎體成型手術(下稱第1次手術)。惟程國忠於手術前未告知其他可能替代治療方案、手術風險及併發症等,亦未於手術前詳實檢查,致施行手術部位不正確,更未採行原約定施用之球囊椎體成形術。且於手術後未立即使用電腦斷層及早發現骨水泥外滲,遲至同年月30日始實施「第12胸椎椎板開孔+第12胸椎至第1椎椎間盤切除+椎椎間骨籠前融合」手術(下稱第2次手術)補救,斯時骨水泥早已凝固,手術未見成效,程國忠再於同年12月6日施行「第2胸椎至第1腰椎全椎板切除+神經減壓+後側位融合」手術(下稱第3次手術,第1至3次手術合稱系爭手術),惟上訴人中樞神經系統機能已永久病變,穿脫衣物、如廁入浴均需專人扶助,終生無法工作,受有醫療費用新臺幣(下同)622,241元、就醫交通費用24,870元、看護費用5,416,265元、勞動能力減損2,988,916元、生活輔具支出9萬元、精神慰撫金1,083,735元,合計10,226,027元之損害,應由被上訴人連帶賠償。上訴人爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項、第224條、第227條第2項、第227條之1規定,請求被上訴人連帶賠償上開金額。原判決駁回上訴人之訴,實有未當,爰提起上訴等語。並上訴聲明:㈠原判決廢棄;㈡被上訴人應連帶給付上訴人10,226,027元,及自起訴狀繕本送達翌日(即103年11月6日)起至清償日止,按週年利率5%計算之利息;㈢上訴人願供擔保,請准宣告假執行。
二、被上訴人則辯以:程國忠於手術前已履行告知義務風險,經上訴人及家屬簽署手術同意書、骨科脊椎手術說明書、頸/胸/腰椎後開手術說明書(下稱手術同意書及說明書),始施行詳細檢查及手術,過程均符合醫療常規,且無上訴人所稱手術部位不正確或未依約定手術方式施行球囊椎體成形術之情形。雖仍不免發生骨漿外洩情形,然程國忠後續積極採取各種措施,協助上訴人多次住院接受復健治療,致力於降低手術風險對健康及生活所造成之影響,實已善盡醫療之所能,難謂有何過失,新樓醫院亦無可歸責事由。上訴人主張被上訴人應負連帶損害賠償責任,顯然無理由。原審駁回上訴人之請求,並無不當等語。並答辯聲明:⒈上訴駁回;⒉如受不利判決,願供擔保,請准免為假執行之宣告。
三、本件經整理兩造不爭執事項,及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下:
 ㈠不爭執事項:
  ⒈上訴人於101年7月31日發生車禍,經奇美醫療財團法人奇美醫院(下稱奇美醫院)診斷為「第12胸椎閉鎖性骨折」,嗣轉往新樓醫院就診,程國忠為新樓醫院僱用之醫師,程國忠分別於101年11月15日為上訴人施行第1次手術,同年月30日施行第2次手術,再於同年12月6日施行第3次手術,手術後上訴人病症並未改善,現留存中樞神經系統機能之病變,大小便、穿脫衣物、入浴均需專人扶助。
  ⒉上訴人因系爭病症於新樓醫院、國立成功大學醫學院附設醫院(下稱成大醫院)、衛生福利部(下稱衛福部)臺南醫院(下稱臺南醫院)、臺南市立安南醫院(安南醫院)接受治療,形式上已支出醫療費用共322,241元。
  ⒊上訴人因接受治療及復健,至新樓醫院就醫29次,每次來回車資為380元,計11,020元;至成大醫院就醫12次,每次來回車資300元,計3,600元;至臺南醫院就醫5次,每次來回車資350元,計1,750元;至安南醫院就醫17次,每次來回車資500元,計8,500元,以上共計已支出交通費24,870元。
  ⒋上訴人因傷雙腳無法自主活動,購買輪椅、輪椅坐墊、電動輪椅,分別支出25,000元、11,000元、54,000元,共9萬元。
  ⒌上訴人於101年11月15日手術時為47歲,依101年國民平均餘命男性為76.43歲,上訴人尚有29年餘命。如認上訴人有看護之必要,看護費以每月3萬元計算。
 ㈡爭執事項:
  ⒈程國忠於施行系爭手術時,有無違反告知義務及醫療常規而有過失,應否負侵權行為損害賠償責任?
  ⒉新樓醫院應否負僱用人責任及債務不履行責任?上訴人請求被上訴人賠償之項目及金額是否有理由?
四、得心證之理由:
  ㈠程國忠於施行系爭手術時,並未違反告知義務而有債務不履行之情形:
  ⒈按醫療機構實施手術,應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險,並經其同意,簽具手術同意書及麻醉同意書,始得為之。但情況緊急者,不在此限;醫療機構診治病人時,應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應,醫療法第63條第1項、第81條分別定有明文。查上訴人或其妻於進行系爭手術前分別有簽立手術同意書(見本院前審卷一第75-76、79-80、83-84頁)及骨科脊椎手術說明書、頸/胸/腰椎後開手術說明書(見本院前審卷一第85-90頁),依前揭手術同意書,於病人之聲明欄部分,已載明醫師業已向上訴人或其妻解釋手術原因、手術成功率,另前揭手術說明書已說明可能發生之併發症及危險,並經上訴人或其妻同意,而簽署該等手術同意書及說明書,並進行系爭手術,足認程國忠於進行系爭手術前業已告知手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險,並經上訴人同意,簽具手術同意書及說明書,程國忠應無違反告知義務。
  ⒉上訴人雖主張程國忠未為風險之告知,程國忠於手術後曾於手術同意書為加註之補充,並提出上證1-7之手術同意書及說明書(見本院前審卷一第73-90頁)為證。經查,比較上訴人所提之上證2、4、6部分,與上證1、3、5部分,程國忠確有於手術同意書及說明書上有關醫師之聲明欄部分為補充「有填入物外漏風險」、「有神經損傷風險」等字樣之記載,且為被上訴人所不爭執(見本院前審卷一第140頁),惟此等風險於手術說明書(見本院前審卷一第85-90頁),本即已說明系爭手術有「肢體癱瘓之虞」、「脊髓或神經根損傷」等風險,程國忠縱於手術後曾為文字加註,惟仍不影響風險已告知之事實,上訴人此部分主張,尚非可採。上訴人雖另主張施行第2次手術、第3次手術前,程國忠僅告知要「從原傷口開入看是否為神經壓迫或血塊凝聚所致」、「脊椎減壓固定手術」,自不包含「椎板開孔」、「椎間盤切除」、「椎全椎板切除」等內容之手術,程國忠為該等手術未盡告知義務等語,惟依據衛福部醫事審議委員會(下稱醫審會)107年12月5日編號0000000鑑定書(下稱醫審會第1次鑑定)記載略以:鑑定意見㈣「腰脊椎減壓固定手術」為廣泛之詞,包括「減壓」部分與「固定」部分。其中「減壓」係對應「第12胸椎椎板開孔+第12胸椎~第1腰椎椎間盤切除」,「固定」係對應「椎間骨籠前融合」。兩者同義,而後者更詳述手術施行之細節及範圍等語(見本院前審卷一第263頁)。足見,腰脊椎減壓固定手術已涵蓋「椎板開孔」、「椎間盤切除」、「椎全椎板切除」等手術,上訴人主張程國忠未告知施行該等手術等語,並非可採。本件程國忠既未違反告知義務,上訴人主張新樓醫院因履行輔助人程國忠違反告知義務,而有債務不履行等語,自非可採。
  ㈡程國忠於施行系爭手術時,並未違反醫療常規而有過失:
  ⒈按因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任;受僱人因執行職務,不法侵害他人之權利者,由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行,已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者,僱用人不負賠償責任。民法第184條第1項前段、第188條第1項固分別定有明文。惟侵權行為所發生之損害賠償請求權,以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件,若其行為並無故意或過失,即無賠償之可言,亦有最高法院49年台上字第2323號、54年台上字第1523號判決意旨可資參照。次按因可歸責於債務人之事由,致為不完全給付者,債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者,債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行,致債權人之人格權受侵害者,準用第192條至第195條及第197條之規定,負損害賠償責任。民法第227條、第227條之1分別定有明文。復按,當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任,但法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限,民事訴訟法第277條定有明文。又醫療糾紛之舉證責任,被害人有專業知識掌握度之明顯落差及被害人之取證困難等舉證困難之因素,且醫療事件中舉證責任之分配將影響兩造當事人程序上風險是否相當,於民事訴訟法第277條但書增訂後,法官得於個案中基於誠信原則、平等原則,調整當事人間之舉證責任。而於醫療訴訟中,為貫徹武器平等原則之落實,可能的舉證責任減輕方式有:原告具體化陳述義務之降低(事實陳述方面,僅要求原告陳述該當某一權利之構成要件的生活事實、足以特定訴訟標的即可;於證據方法特定部分,法官可依照民事訴訟法第342條第3項予以協助)、法院職權探知之強化(包含法官為訴訟上闡明、爭點整理、職權調查證據)、證明妨礙法理之適用(如醫院未為病歷之做成或適當保管)、非負舉證責任人之說明義務強化、舉證責任轉換。是以,本院審酌上訴人主張其至新樓醫院就診,接受醫師程國忠進行系爭手術過程中,有醫療過失,致上訴人神經受到永久傷害之結果,然此為被上訴人否認,自應由上訴人負舉證責任,惟被上訴人亦應負有強化說明義務之責任,始為公允。
  ⒉又按醫療業務之施行,應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責任,本件醫療行為時之醫療法第82條定有明文(醫療法第82條規定嗣於107年1月24日總統華總一義字第10700007771號令修正公布)。是病患或其家屬依侵權行為或債務不履行之法律關係,請求醫事人員或醫療機構賠償損害者,須醫事人員或醫療機構因故意、過失造成病患受有損害。就醫療事故而言,所謂醫療過失行為,係指醫事人員違反依其所屬職業,通常所應預見及預防侵害他人權利行為義務。所謂善盡醫療上必要之注意則係指醫療行為須符合醫療常規而言。從而,醫事人員只要依循一般公認臨床醫療行為準則(未逾越合理臨床專業裁量),以及正確地保持相當方式與程度之注意,即屬已為應有之注意,難謂醫療有疏失。又醫療行為係屬可容許之危險行為,且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況,但同時必須體認受限於醫療行為之有限性、疾病多樣性,以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響,而在採取積極性醫療行為之同時,往往易伴隨其他潛在風險之發生,因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程、要非結果,亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要,而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則,且善盡注意義務。如醫師實施醫療行為,已符合醫療常規,而病患未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失,即難認醫師有不法侵權行為。
  ⒊上訴人雖主張程國忠進行系爭手術致上訴人神經受到永久傷害,有醫療過失等語,並提出奇美醫院診斷證明書、新樓醫院診斷證明書、手術同意書及說明書、醫療費用明細表、收據、統一發票、脊髓損傷醫訊、文章、病歷節本、臨床骨折學文章、自費同意書、病歷、新樓醫院診斷證明書、護理紀錄單、手術紀錄單、醫學文獻、光碟及譯文、住院自費明細證明等(見原審調字卷第7-59頁、卷三第66-70頁,本院前審卷一第91-99、195-209、311-327、337頁)為證。惟就程國忠為上訴人施行系爭手術,有無違反醫療常規,經原審檢具相關病歷資料,囑託成大醫院進行鑑定,其鑑定結果認:「病患王澍祺於101年7月31日住院時診斷為『第12胸椎壓迫性骨折』,治療方式可採保守藥物治療,復健或積極外科手術,端視病人臨床症狀而定。依醫療常規,脊體成型手術係為此種疾患治療之選項之一」、「病人於101年11月30日接受之第12胸椎椎板開孔、減壓,第12胸椎與第1腰椎椎間盤切除及前融合人工椎體置放,外滲骨水泥移除手術為必要之補救措施;病人經2次脊椎手術後,仍有左下肢乏力等神經障害,程國忠醫師施予第12胸椎至第1腰椎椎板全切除減壓,後側位骨釘融合固定手術,可視為必要之補救外科手術措施」等語,有該院函覆之病情鑑定書在卷可參(見原審卷三第31、43頁)。嗣經本院前審另檢具相關病歷資料,囑託醫審會鑑定,經醫審會第1次鑑定結果記載略以:「『球囊椎體成形術』因多出球囊撐開動作,之後再灌注骨水泥,造成骨水泥滲漏之風險,是較『一般椎體成型術』低。」、「而既於術中有使用『bone expander』,即為有施行『球囊椎體成形術』。」、「綜觀神經影像檢查及神經影像學報告,病人之胸脊椎第12節(T12)壓迫性骨折與手術之腰椎第1節(L1),兩者係為同一病灶處。原因為初始X光片之影像可能無法完整照及胸、腰、薦骨,又正常人體椎骨節數存在兩種變異,包括腰椎薦骨化(此時腰椎只有4節)與薦骨腰椎化(此時腰椎有6節),因此可能發生上述病灶定位名稱不同。但治療時,係以X光機確認病灶位置後治療,因此本案之後經由X光檢查亦證實治療節數無誤。」、「磁振造影(MRI)檢查,可提供更多訊息,加強診斷正確性,但非屬施行『椎體成型手術』前必要之檢查。」、「本案病人之病情尚未嚴重至『馬尾症候群』之診斷標準。」、「101年11月15日程醫師施行手術前,進行術前多項評估,包括X光、神經傳導、肌電圖及脊椎磁振造影等檢查,並說明手術可能風險,術後依病人病情變化,完成病歷紀錄、開立醫囑及相對應檢查,並安排後續治療。綜上,無法判定程醫師於施行手術後是否有連續5天未巡房探視病人,而其安排後續治療係為持續治療病人之併發病程,符合其院所與當時醫療之常規行為,故難謂為有醫療疏失之情事。」等語(見本院前審卷一第262-264頁)。以上2鑑定單位與兩造均無利害關係,鑑定過程及內容亦無違背鑑定法則,自堪採信,而依該等鑑定意見,程國忠選擇以椎體成型手術治療上訴人之疾病,符合醫療常規,嗣後之2次手術亦為必要之補救措施,手術過程亦無違背醫療常規,尚難認程國忠於施行系爭手術時,有違反醫療常規而有過失。
  ⒋上訴人復主張:依醫療常規,程國忠於101年11月15日施行第1次手術後,應立即進行電腦斷層檢查確認術後狀況,卻疏未為之,有未善盡醫療上必要之注意等語,並提出國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)脊椎整形術說明暨同意書(見本院前審卷一第295頁,下稱系爭臺大醫院說明暨同意書)為證。被上訴人對關於上訴人於接受101年11月15日第1次手術後,有發生骨水泥外滲情形乙節,固不爭執(見本院卷第79頁),惟辯稱:程國忠於施行第1次手術過程尚稱順利亦無異常情形,護理人員亦有就上訴人之術後恢復情形,記錄於相關護理紀錄,並無術後未盡醫療上必要之注意之情,關於系爭臺大醫院說明暨同意書所載之術後立刻實施電腦斷層檢查,並非第1次手術應適用之醫療常規等語,並提出臺大醫院新竹分院骨科部「脊椎手術特殊骨材使用自費」說明書暨同意書、陽明醫院脊椎手術說明書、高雄市立大同醫院脊椎手術說明同意書(見本院卷第101-110頁)為證。經查:
  ⑴本院依兩造之聲請檢附系爭臺大醫院說明暨同意書送醫審會補充鑑定(見本院卷第111-113頁),其鑑定意見認定:①脊椎X光、電腦斷層及磁振造影檢查,皆可診斷骨水泥外滲之情形,惟解析度不同,精準度亦不同;②依醫療常規,施行「椎體成形術」術後,無需立即進行電腦斷層(CT)檢查,雖系爭臺大醫院說明暨同意書關於治療後注意事項有記載:「之後立即進行醫院電腦斷層檢查是否有水泥滲漏」,惟於上開術後進行電腦斷層掃描檢查並非醫療常規;③101年11月15日程醫師施行手術前,進行術前多項評估,包括X光、神經傳導、肌電圖及脊椎磁振造影等檢查,並向病人說明手術可能風險。術後依病人病情變化,給予術後止痛、神經電生理檢查、腰部電腦斷層掃描等檢查及觀察症狀等後續治療,並於11月30日為病人安排腰椎脊椎減壓固定手術。是以,病人於術後持續存在下肢症狀,本案醫師依其專業,討論與選擇當時對病人有利之治療,其過程符合醫療常規;④醫師職責本即依其醫療專業判斷,選擇對病人有利方向治療,治療方式依治療計畫及手術說明書執行。依系爭臺大醫院說明暨同意書,關於手術風險亦詳載明如下:「(沒有任何手術或醫療處置是完全沒有風險的,以下所列出之風險已被認定,但是仍然可能有一些醫師無法預期的風險未列出。)此項手術大致非常安全但仍有可能發生併發症,發生率為:在良性壓迫性骨折的患者約有1〜2%,在脊椎腫瘤的患者約有5〜10%。這些併發症包括⑴骨水泥外漏引起神經或脊髓壓迫,必要時需要緊急開刀治療⑵氣胸,肋骨骨折⑶局部血腫。」是以,101年11月15日病人接受「椎體成形術」後,向護理人員主訴「感覺下背痛、左腳酸麻,有疼痛感」等情形,術後病人表現出疑似神經根症狀,需高度懷疑手術相關之併發症,如骨水泥滲漏、高溫損傷或再度骨折之可能,醫師先給病人類固醇、維他命B、止痛藥等先進行症狀觀察,因病人下肢症狀持續,於11月20日安排病人接受電腦斷層掃描,並顯示為第12節胸椎壓迫骨折,故醫師之處置未違反醫療常規;且施行「椎體成形術」後,本無常規必須立即實施電腦斷層掃描檢查。綜上,醫師未立即進行電腦斷層掃描檢查與病人受有第12節胸椎壓迫性骨折併神經壓迫間無關;⑤系爭臺大醫院說明暨同意書記載:「治療後注意事項:之後立即進行醫院電腦斷層檢查是否有水泥滲漏」,非現行或101年當時醫療常規須於術後進行之檢查等語,有衛福部111年3月22日衛部醫字第0000000000號函所附之醫審會編號0000000號鑑定書(下稱醫審會補充鑑定;見本院卷第247、256-257頁)可稽。
  ⑵本院另依被上訴人之聲請檢附系爭臺大醫院說明暨同意書向臺大醫院就該說明書之相關事宜為函詢,其回覆:①系爭臺大醫院說明暨同意書,屬侵入性處置但非屬手術,說明如下:A.同意書部分:為該院依醫療法第63條、第64條及第81條之規定,醫療人員於病人接受各種必要之高風險檢查、處置或手術前,向病人或其法定代理人等說明並取得其同意後,所簽具證明之用。B.說明書部分:為依據該院「病人知情同意規範及執行要點」之精神,於病人接受侵入性檢查、治療或手術前,以書面說明之方式,提供其閱讀以協助瞭解相關之權利與義務及風險,為醫療團隊說明型式之一種,故其使用對象為接受該術式之病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人,簽署後之有效期間為3個月。由於知情同意中說明之形式可為口頭說明、病歷紀錄說明、影片說明等,依各家醫療院所之設計而有所不同,該院整合說明書與同意書之設計,非一體適用於其他醫療院所,亦無標準與否或優劣之分;②本院所詢101年11月15日實施之「經皮椎體成形手術」,屬手術術式,如前項說明①之A.所述,均需依照醫療法相關法規之規定簽署手術同意書等語,有臺大醫院110年10月21日校附醫秘字第0000000000號函(下稱臺大醫院函)檢附回復意見表及101年11月15日所使用之「脊椎整形術說明暨同意書」版本(見本院卷第181-186頁)可稽。
 ⑶依醫審會補充鑑定之意見,再次說明依醫療常規,施行「椎體成形術」術後,無需立即進行電腦斷層(CT)檢查,雖系爭臺大醫院說明暨同意書關於治療後注意事項有記載:「之後立即進行醫院電腦斷層檢查是否有水泥滲漏」,惟於上開術後進行電腦斷層掃描檢查並非醫療常規。且臺大醫院函亦說明其整合說明書與同意書之設計,非一體適用於其他醫療院所,亦無標準與否或優劣之分,故尚難以上訴人所提系爭臺大醫院說明暨同意書,即認程國忠於施行第1次手術後之處置有何過失。
 ⑷上訴人雖主張醫審會補充鑑定第3點之前提與實際不符,程國忠並未手寫補充可能風險,而係臨訟後才於新樓醫院留存之手術同意書上補註,則此部分之鑑定結果是否可採屬可議等語。然程國忠縱於手術後曾為文字加註,惟仍不影響風險已告知之事實,已如前述(見㈠之⒉之論述),上訴人此部分主張,尚非可採。
 ⑸至上訴人主張醫審會補充鑑定未就「本案醫師術後除給予病患醫囑『術後止痛、神經電生理檢查、腰部電腦斷層掃描檢查及觀察』外,如實施其他例如『減壓手術』或其他緊急開刀措施,是否對病患更有利?」之鑑定事項予以鑑定,如程國忠在術後,對上訴人實施其他例如「減壓手術」或其他緊急開刀措施,確對被上訴人更有利,卻未為之,應仍屬未盡注意義務,與醫療常規無涉等語。然醫審會補充鑑定業已載明「醫師職責本即依其醫療專業判斷,選擇對病人有利方向治療,治療方式依治療計畫及手術說明書執行」、「醫師先給病人類固醇、維他命B、止痛藥等先進行症狀觀察,因病人下肢症狀持續,於11月20日安排病人接受電腦斷層掃描,並顯示為第12節胸椎壓迫骨折,故醫師之處置未違反醫療常規」等語(見前述⑴),即已就本件醫師之治療、處置方式予以補充鑑定及說明其治療、處置未違反醫療常規。況且所謂善盡醫療上必要之注意,係指醫療行為須符合醫療常規而言,醫事人員只要依循一般公認臨床醫療行為準則,以及正確地保持相當方式與程度之注意,即屬已為應有之注意,難謂醫療有疏失。在採取積極性醫療行為之同時,往往易伴隨其他潛在風險之發生,因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程、要非結果,亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要,而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則,且善盡注意義務。如醫師實施醫療行為,已符合醫療常規,而病患未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失,即難認醫師有不法侵權行為,已如前述(見前述㈡之⒉之論述),則程國忠於施行第1次手術後之處置,既符合醫療常規,應認其醫療處置並無疏失。上訴人此部分主張,亦不可採。是本院認其聲請再函請醫審會就上開事項為補充鑑定,應屬無必要,在此敘明。
  ⒌上訴人又主張施行手術部位不正確,原本就診及欲實施手術之部位係「T12」,在101年11月15日實施手術後突然變成「L1」,記載時候卻又改成原本的「T12」,反覆游移於「T12」和「L1」之間等語。惟依醫審會第1次鑑定結果記載:綜觀神經影像檢查及神經影像學報告,病人之胸脊椎第12節(T12)壓迫性骨折與手術之腰椎第1節(L1),兩者係為同一病灶處等語(見本院前審卷一第262頁),已如前述。上訴人此部分主張,並無理由。上訴人另主張程國忠未依原約定方法施行手術,上訴人自費施行「球囊椎體成形術(P.K)」,但程國忠卻施行「一般椎體成形術(P.V)」等語。惟依醫審會第1次鑑定結果記載:「球囊椎體成形術」因多出球囊撐開動作,之後再灌注骨水泥,造成骨水泥滲漏之風險,是較「一般椎體成形術」低。而既於術中有使用「bone expander」,即為有施行「球囊椎體成形術」等語(見本院前審卷一第262頁),亦如前述。另證人即於施行系爭手術時在場之護理師王信惠於本院前審到庭證稱:手術紀錄單(本院前審卷一第199頁)左下角貼紙即「veresys bone expander」係屬自費使用之物品,有使用即會貼上去等語(見本院前審卷二第10至11頁),互核相符,足見系爭手術確有使用「bone expander」,即有施行「球囊椎體成形術」,上訴人主張未施行「球囊椎體成形術」等語,並非可採。上訴人復主張其手術後有「馬尾症候群」等跡象,程國忠於施行手術後未善盡醫療上必要之注意,且於手術後數日未巡房,有醫療過失等語,並以上開光碟及譯文等為證。然依上開錄音譯文內容,程國忠係與上訴人及上訴人之妻討論病情,其僅就各種可能性為討論,惟尚未明確表示其判定結果如何,自不得以此即認上訴人手術後確有「馬尾症候群」之跡象,況依前揭醫審會鑑定結果亦認:本案病人之病情尚未嚴重至「馬尾症候群」之診斷標準,有醫審會第1次鑑定報告可參(見本院前審卷一第264頁),故上訴人主張其有「馬尾症候群」等語,已非可採,是其主張程國忠未就該症狀為注意或為巡房,而有過失等語,自非可採。
  ⒍綜上,上訴人所舉之證據,並不足以證明程國忠於施行系爭手術時有醫療過失行為,而依成大醫院及醫審會之歷次鑑定結果,程國忠於施行系爭手術時,並未違反醫療常規,尚難僅憑上訴人中樞神經系統機能之病變等事實,即遽予推論程國忠為上訴人施行之系爭手術有醫療過失。
五、從而,上訴人主張及提出之證據,尚難證明程國忠有因故意或過失,不法侵害其權利之情形,亦難認新樓醫院有債務不履行情形,上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項、第224條、第227條第2項、第227條之1規定,請求被上訴人連帶給付10,226,027元,及自起訴狀繕本送達翌日(即103年11月6日)起至清償日止,按週年利率5%計算之利息,為無理由,應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決,並駁回假執行之聲請,並無不合。上訴意旨指摘原判決不當,求予廢棄改判,為無理由,應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據,經本院斟酌後,認為均不足以影響本判決之結果,爰不逐一論列,附此敘明。  
七、據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第449條第1項、第78條,判決如主文。
中  華  民  國  111  年  7   月  20  日
         醫事法庭      審判長法  官  李素靖 

                                      法  官  蔡孟珊

                                      法  官  黃瑪玲
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀;委任有律師資格者,另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴,發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中  華  民  國  111  年  7   月  20  日

                                      書記官  蘭鈺婷
【附註】
民事訴訟法第466條之1:
⑴對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者,不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人為法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者,亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項:
上訴人無資力委任訴訟代理人者,得依訴訟救助之規定,聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。