臺灣高等法院臺中分院刑事判決   108年度上易字第1393號 上 訴 人 即 被 告 謝志忠 上列上訴人因傷害案件,不服臺灣臺中地方法院108 年度易字第 406 號中華民國108 年8 月21日第一審判決(起訴案號:臺灣臺 中地方檢察署107 年度少連偵字第336 號),提起上訴,本院判 決如下: 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、緣謝志忠成年人(涉嫌恐嚇部分,另經臺灣臺中地方檢察署 檢察官以107 年度少連偵字第336 號為不起訴處分)、林瑞 育成年人(業經原審判決拘役20日,未據上訴,已確定)與 甲○○(涉嫌傷害、公然侮辱部分,另經臺灣臺中地方檢察 署檢察官以107 年度少連偵字第336 號為不起訴處分)、甲 ○○之子即少年張O凡(民國00年生,真實姓名、年籍資料 均詳卷,所涉公然侮辱等案件,業經臺灣臺中地方法院以10 7 年度少調字第1108號裁定不付審理,予以告誡)因親戚間 之民事訴訟紛爭,於107 年7 月5 日上午,至位於臺中市○ 區○○路○○號3 樓之本院第32法庭開庭,迨於同日中午12時 4 分許開庭結束而陸續步出法庭外時,謝志忠因見少年張O 凡坐在走廊椅子上,乃舉起手中水瓶作勢要朝少年張O凡揮 去,少年張O凡隨即閃躲,並起身趨前亦作勢欲揮擊正步行 離去之謝志忠,且對謝志忠口出「禿驢」等語,林瑞育見狀 即基於傷害之犯意,先上前以肩膀及胸部推撞少年張O凡, 並與少年張O凡發生推擠,謝志忠隨之加入林瑞育,共同基 於傷害之犯意聯絡,以其身體及左肩膀、左手推撞少年張O 凡,致少年張O凡向後傾倒,因此受有前胸壁及下背部挫傷 、疼痛等傷害。 二、案經張O凡訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分: ㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨,在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權,得放棄反對詰問權,同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據,屬於證據傳聞性之解除行為,如法院認 為適當,不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形,均容許作為證據,不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據,基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,此時 ,法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨,係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形,抑或當事人之同意,均係傳聞之例外,俱得為證據 ,僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義,故而附加「適當 性」之限制而已,可知其適用並不以「不符前4 條之規定」 為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為 證據者,不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力(最 高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨 參照)。經查,以下本案所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述,均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調 查,檢察官表示沒有意見(見本院卷第113 至116 頁),而 上訴人即被告(下稱被告)於本院審理期日經合法傳喚,無 正當之理由未到庭,本院乃依法行一造辯論判決,且被告於 準備期日時表明對證據能力沒有意見(見本院卷第66頁), 復未曾於本院辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議,本院 審酌前開證據作成或取得狀況,均無非法或不當取證之情事 ,亦無顯不可信情況,故認為適當而皆得作為證據。是前開 證據,依刑事訴訟法第159 條之5 規定,均具有證據能力。 ㈡除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護,刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據,並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得,且檢察官、被告均未表 示無證據能力,自應認皆具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由: 被告謝志忠於本院審理時並未到庭陳述,而其於本院準備程 序、上訴狀則矢口否認有何上開共同傷害犯行,辯稱略以: 是告訴人張O凡先罵我「禿驢」等語,對我公然侮辱,我才 正當防衛我的權利,我承認我有用肩膀去頂告訴人,承認有 傷害行為,但是我認為告訴人當時不成傷,縱使成傷,應論 以義憤傷害罪,而非普通傷害罪;當天我有跟法警說我們當 天有互撞,應該可以適用自首;另外告訴人身材高大,與一 般成年人無異,我是直到檢察官起訴後才知道告訴人是少年 云云。惟查: ㈠被告謝志忠、共犯林瑞育、告訴人即少年張O凡及伊母親甲 ○○於107 年7 月5 日上午,至本院第32法庭開庭,於庭後 約同日中午12時4 分許,在法庭外發生衝突,因被告謝志忠 、告訴人張O凡互相作勢欲打對方,且告訴人張O凡辱罵被 告謝志忠「禿驢」,共犯林瑞育見狀遂以肩膀及胸部推撞告 訴人,並與告訴人發生推擠,被告謝志忠則以身體及左肩膀 、左手推撞告訴人,導致告訴人張O凡向後傾倒,受有前胸 壁及下背部挫傷、疼痛等傷害之事實,業據告訴人張O凡於 警詢、原審審理時證述明確,核與目擊證人即告訴人之母甲 ○○所證情節大致相符,並有現場監視器錄影檔案及畫面翻 拍照片(見偵卷第123 至129 頁)、告訴人於衛生福利部臺 中醫院之驗傷診斷書(見偵卷第77頁)、原審勘驗現場監視 器錄影檔案之勘驗筆錄(見原審卷第116 至117 頁)、衛生 福利部臺中醫院檢送告訴人之急診病歷資料、照片(見原審 卷第61至68頁;本院卷第77至85頁)、指認犯罪嫌疑人紀錄 表(偵卷第67至75頁)等在卷可稽,是此部分堪認屬實。 ㈡被告雖以前揭情詞置辯。然: ⒈經原審法院當庭勘驗107 年7 月5 日案發現場監視器錄影光 碟,結果如下: 【監視器時間2018/07/05-12:03:44 】 身穿黑色短袖上衣、黑色長褲之張O凡自畫面右方出現,走 到座位區後坐著滑手機。 【監視器時間2018/07/05-12:03:54】 身穿白色短袖上衣、淺色長褲之謝志忠及身穿橘色短袖上衣 、黑色短褲之林瑞育,分別從畫面右方出現。 【監視器時間2018/07/05-12:03:58】 謝志忠彎腰靠進張O凡,張O凡往後靠,謝志忠、林瑞育繼 續往前走約2 步,謝志忠旋即轉身,右手高舉著裝水的保特 瓶作勢揮向張O凡,張O凡抬起雙手至臉部位置(謝志忠沒 有揮打到張O凡),斯時甲○○從畫面右方出現,並走上前 。 【監視器時間2018/07/05-12:04:06】 張O凡從座位上起身,以小跑步之姿繞過林瑞育,往謝志忠 方向移動。 【監視器時間2018/07/05-12:04:12】 張O凡移動至謝志忠左手邊,並跳起來,右手握拳揮向謝志 忠左臉,謝志忠頭部有往右偏,斯時身穿白色短袖上衣、黑 長長褲之男子(下稱甲男)自渠等後方出現,謝志忠隨即放 下物品,林瑞育走上前以其右肩碰觸張O凡身體,張O凡亦 其右手推擠林瑞育。 【監視器時間2018/07/05-12:04:28】 甲男轉身往回走,12:04:32秒時,謝志忠用身體及左手將張 O凡身體朝牆壁方向推,張O凡重心不穩往後倒,甲○○見 狀,以其左手碰觸謝志忠,再持右手的袋子揮向謝志忠,張 O凡起身走向謝志忠。 【監視器時間2018/07/05-12:04:37】 謝志忠、張O凡二人有手部有推擠動作,林瑞育(右手有提 東西)走上前,以其左手朝張O凡的右手位置出拳(不確定 是否有打到張O凡),張O凡重心微往前,甲○○亦走上前 ,惟甲○○擋住林瑞育、張O凡身影,無法看到二人是否還 有拉扯動作。 【監視器時間2018/07/05-12:04:45】 上開4 人再無發生肢體衝突,12:05:28秒時,甲○○、張O 凡朝畫面上方移動,消失在畫面中。 ⒉該監視器錄影光碟全程連續錄影,並無中斷、剪接之情形, 而上開光碟經當庭播放,被告謝志忠對勘驗結果表示沒有意 見,有原審勘驗筆錄、監視器錄影光碟存卷足佐。細觀光碟 所示內容,可知告訴人於遭受被告謝志忠以水瓶作勢揮打後 ,即以小跑步之姿向前作勢欲揮打被告謝志忠(此時,告訴 人及被告謝志忠均未傷及對方),爾後,即有另一人從後方 步出,而當時告訴人並無何繼續攻擊被告謝志忠之行為,共 犯林瑞育卻趨步向前以其右肩推撞告訴人之身體,告訴人亦 以右手推擠共犯林瑞育,而被告謝志忠則用身體及左手將告 訴人身體朝牆壁方向推,告訴人重心不穩往後倒,告訴人起 身走向被告後,二人即互相推擠,共犯林瑞育亦走向前以其 左手朝告訴人之右手位置出拳,顯見被告謝志忠、共犯林瑞 育均有推撞告訴人之舉,其等二人確有傷害告訴人之犯意及 行為甚明。況被告謝志忠亦於原審坦稱:我承認我有用肩膀 頂告訴人,我是要叫他不要罵我,而且我認為他的傷勢只有 挫傷跟疼痛傷,並不會成傷,我推擠他,是因為告訴人一直 罵我;告訴人張O凡的傷我不爭執;我認罪等語在卷(見原 審卷第45、204 、206 頁)。再者,徵諸卷附衛生福利部臺 中醫院之驗傷診斷書,告訴人確實受有前胸壁及下背部挫傷 、疼痛等傷害,且經原審及本院向衛生福利部臺中醫院調閱 告訴人張O凡之急診病歷、檢驗報告及驗傷照片,亦記載告 訴人左側前胸壁挫傷、下背挫傷,有衛生福利部臺中醫院10 8 年3 月25日中醫醫行字第1080002573號函、109 年1 月6 日中醫醫行字第1080013435號函檢附之相關病歷資料、照片 附卷得佐(見原審卷第61至68頁;本院卷第77至85頁)。而 被告之傷害行為與告訴人受有身體傷害之結果間,別無其他 原因介入,顯有相當因果關係存在,殆無疑義。被告於本院 辯稱告訴人未成傷云云,乃係卸責之詞,不足採信。 ⒊按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之,侵害業已過 去,即無正當防衛可言。至彼此互毆,又必以一方初無傷人 之行為,因排除對方不法之侵害而加以還擊,始得以正當防 衛論。故侵害已過去後之報復行為,與無從分別何方為不法 侵害之互毆行為,均不得主張防衛權(最高法院30年上字第 1040號裁判意旨參照);另正當防衛係屬遭受他人現在不法 侵害時所得主張之權利行為,此等權利之行使亦受到「權利 不得濫用」之一般法律原則所限制。若行為人所遭受之現在 不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致,且行為人 本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時,為免濫用正當 防衛權,暨基於所防衛的法秩序必要性較低之考量,其防衛 權自應受到相當程度之限制。亦即此時行為人應優先選擇迴 避所面臨之侵害,僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正 當防衛(最高法院107 年度台上字第2968號刑事裁判要旨可 參)。本案被告謝志忠雖主張其對告訴人所為屬正當防衛, 但查,依原審當庭勘驗當天之錄影光碟結果,可知本案係起 因於被告謝志忠先拿水瓶作勢欲揮打告訴人,始引發告訴人 亦作勢欲揮打被告,斯時有另一名男子自其等後方出現後, 被告謝志忠即放下物品,繼之由共犯林瑞育上前以其右肩推 撞告訴人身體,告訴人亦以手回推,俟被告謝志忠用身體及 左手將告訴人身體朝牆壁方向推擠,致告訴人重心不穩向後 傾倒,此有前述勘驗筆錄可考(見原審卷第116 至117 頁) 。則依勘驗筆錄所示,在被告謝志忠推撞告訴人之前,告訴 人及被告謝志忠並未有互相推擠之情,是告訴人已未對被告 謝志忠有任何現在不法之侵害,故被告謝志忠所為推撞告訴 人之行為,難認係為排除不法侵害之還擊行為。況且,本案 係起因於被告謝志忠之挑釁行為,告訴人張O凡才隨之作勢 揮拳,然兩人既均未實際傷及對方,且當時僅係處於對峙狀 態而無互相攻擊之不法侵害,揆諸前揭說明,被告謝志忠對 於因其行為所引起之紛爭,應優先選擇迴避,惟被告謝志忠 捨此不為,仍繼續在現場並推撞告訴人,核與正當防衛之要 件不符,被告以正當防衛乙節置辯,殊無足採。 ⒋次按當場激於義憤而傷害致人於死之罪,以傷害原因由於被 害人不義之行為所激起為要件。所謂不義行為,必須在客觀 上足以引起公憤者,始足以當之(最高法院107 年度台上字 第4856號判決意旨足參);又刑法上所謂當場激於義憤而傷 害人,係指被害人之行為違反正義,在客觀上足以激起一般 人無可容忍之憤怒,而當場實施傷害者而言(最高法院85年 度台上字第1863號判決意旨可資參照)。故所謂「義憤」乃 謂基於道義之理由而生憤慨,必先有被害人之不義行為,而 在客觀上足以引起公憤,依一般人之通常觀念,確無可容忍 者,始可謂為「義憤」。被告謝志忠所辯是告訴人先罵「禿 驢」才引發本案乙節,為告訴人所否認,告訴人則稱係遭被 告謝志忠推撞後始出言罵其「禿驢」,而本案並無任何證據 足資證明被告謝志忠所述為真,況依被告謝志忠上開所述, 縱使告訴人確有罵其「禿驢」,然此亦係因其等互相毆打、 推撞,純是基於私怨之爭執,且「禿驢」一詞固有不雅,惟 客觀上實難認足以引起公憤,依一般人之通念,亦非屬無可 容忍之言詞,因而被告謝志忠之行為與刑法第273 條之當場 激於義憤而傷害之要件不合,被告謝志忠上開辯解,亦非可 信。 ㈢綜上,被告謝志忠各該辯詞,均無可採。本案事證明確,被 告謝志忠前揭犯行至堪認定,應依法論科。 三、新舊法比較: 按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法 律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2 條第1 項定有明文。查本案被告行為後,刑法第277 條業於 108 年5 月29日修正公布,並於000 年0 月00日生效施行。 修正前刑法第277 條第1 項規定:「傷害人之身體或健康者 ,處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。」,修正 後則規定:「傷害人之身體或健康者,處5 年以下有期徒刑 、拘役或50萬元以下罰金。」,於修正後之刑法第277 條第 1 項規定提高法定本刑為5 年以下有期徒刑、罰金數額為50 萬元,經比較新、舊法結果,修正後刑法第277 條第1 項並 無較有利於被告之情形,自應適用被告行為時即修正前之刑 法第277 條第1 項規定論處。 四、論罪及法律適用: ㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者,加重其刑至2 分之1 。」,其中成年 人故意對兒童及少年犯罪之加重,係對被害人為兒童及少年 之特殊要件予以加重處罰,乃就犯罪類型變更之個別犯罪行 為予以加重,即屬刑法分則加重之性質,非僅單純之刑度加 重,即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同,為一獨立之犯 罪構成要件(最高法院72年台上字第6785號、96年度台上字 第6128號裁判意旨、92年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照 )。本案被告謝志忠行為時係年滿20歲以上之成年人,而告 訴人張O凡為00年出生,案發時是未滿18歲之少年,有伊個 人基本資料查詢結果在卷可參,被告謝志忠雖辯稱張O凡外 觀身材高大,且開庭必到,其不知張O凡有無在讀書,客觀 上與成人無異,主觀上也無從探知有無滿18歲云云。然查, 告訴人張O凡於107 年本案發生時年僅15歲,伊之外貌及聲 線均與一般年少稚氣之人相仿,且身型亦非高大,外觀上並 不會使人一望即誤認係成年人,有卷附之犯罪嫌疑人指認表 照片得參(見偵卷第29、105 頁),況被告謝志忠業於警詢 時陳稱:張男(張O凡)年幼,是唐女(甲○○)的兒子, 年約國中等語(見偵卷第60頁);此外,證人甲○○亦證稱 :我與謝志忠102 年就認識,當時大家都是朋友,我小孩才 國小,都有見過面;我們是委託謝志忠寫訴狀,但要自己去 開庭,開庭時會帶小孩一起去,因為我有很多官司,小孩都 會陪我去開庭,被告謝志忠就會看到;有時候謝志忠會在法 庭外對小孩子拍照、做一些動作,因為張O凡會請假陪我去 開庭,謝志忠會說,他都不用上課嗎,我要把他拍起來等語 在卷(見原審卷第165 、167 頁),並提出其與被告謝志忠 之LINE對話截圖,其中被告謝志忠曾於LINE對話中詢問證人 甲○○「小孩下課沒?」、「暑假就畢業了吧?」,證人甲 ○○則回以「是啊,要叛逆期了,怕怕~」等語,有證人甲 ○○與「謝志忠2 」對話日期為104 年5 月19日之LINE對話 截圖存卷足憑(見原審卷第251 頁),且經原審當庭勘驗證 人甲○○手機LINE通訊軟體對話與提出之截圖內容,確屬相 符,又上開LINE對話連續,並無遭擷取之情形,亦有勘驗筆 錄在卷可憑(見原審卷第209 頁),以上均足證被告謝志忠 確實明知張O凡為未滿18歲之少年。準此,被告謝志忠成年 人故意對未滿18歲之少年張O凡為傷害犯行,自應依兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定論處。 ㈡核被告謝志忠所為,係犯兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條第1 項前段、修正前刑法第277 條第1 項之成年人故意 對少年犯傷害罪。又如前所述,被告謝志忠成年人故意對少 年張O凡犯傷害罪,此部分犯罪類型業已變更,成為另一獨 立之罪名,並經原審於審理程序時一併告知,自無礙於被告 防禦權之行使。而被告謝志忠所犯對少年傷害部分,於起訴 書之犯罪事實欄已有敘及,僅漏引該等法條,自為已經起訴 之事實,起訴書意旨未慮及此,認被告觸犯刑法第277 條第 1 項之傷害罪,尚有未恰,惟因起訴之社會基本事實同一, 爰依法變更起訴法條。 ㈢按共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡,行為之分擔,既 不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與; 共同正犯間,非僅就其自己實施之行為負其責任,並在犯意 聯絡之範圍內,對於他共同正犯所實施之行為,亦應共同負 責;共同正犯不限於事前有協議,即僅於行為當時有共同犯 意之聯絡者亦屬之,且表示之方法,不以明示通謀為必要, 即相互間有默示之合致亦無不可(最高法院107 年度台上字 第1861號裁判意旨參照)。查,被告謝志忠見共犯林瑞育以 肩膀及胸部推撞告訴人,其明知共犯林瑞育有傷害告訴人之 故意,旋基於共同傷害之犯意聯絡,參與共犯林瑞育推撞傷 害告訴人之犯行,揆諸上開說明,被告謝志忠、共犯林瑞育 就本案傷害,互有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。 ㈣被告謝志忠所犯上開成年人共同故意對少年犯傷害罪,應依 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重 其刑。 ㈤被告謝志忠雖主張其有於事發當時向本院法警廖天生自首, 可適用刑法第62條云云。惟按,刑法第62條所規定之自首以 對於未發覺之罪,向有偵查犯罪職權之機關或人員自承犯罪 ,並接受裁判為要件(最高法院83年度台上字第3935號、84 年度台上字第4722號裁判均同此意旨);又法院組織法第23 條第3 項前段規定:地方法院為辦理值庭、執行、警衛、解 送人犯及有關司法警察事務,置法警;另臺灣高等法院及所 屬各級法院法警執行職務應行注意事項第二點後段亦明定「 法警執行職務應服從各級長官之命令,辦理送達、拘提、同 行、搜索、扣押、執行、警衛、解送、值庭及其他有關事項 。」,依前揭規定可知,法院法警並非當然為具有偵查犯罪 職權之人員,必須依各級長官之命令,始得辦理上開事務。 而證人廖天生固任職本院法警職務,然伊於案發當日係值日 人員(見原審卷第157 頁),業據證人廖天生於原審證述在 卷,足見伊當時並未承長官之命而辦理相關之司法警察事務 ,更無偵查犯罪之職權;況證人廖天生亦證稱:雙方互相控 訴對方傷害;是他們雙方都堅持要報警我才報警,不然一般 這種案件我們都是柔性勸離法院;轄區派出所員警到了之後 ,我沒有說明案情,就直接交給員警,因為他們雙方到底發 生什麼事情,我也不太清楚,只有跟員警說這二批人要報警 ,麻煩你帶回製作筆錄;在現場都沒有任何人向我承認有打 人,我只記得雙方互控等語明確(見原審卷第157 、160 、 161 頁),足見被告謝志忠當日並無向證人廖天生表明自首 之情事;此外,復無其他證據證明被告謝志忠有向偵查犯罪 職權之人為自首之行為,難謂其合於自首要件,自不得主張 依法減輕其刑。 五、維持原判決之理由: ㈠原審法院審理結果,認被告謝志忠前揭成年人共同故意對少 年犯傷害罪之犯行,事證俱屬明確,乃以行為人之責任為基 礎,審酌被告謝志忠為有相當社會經驗之成年人,其與告訴 人張O凡親戚間之糾紛,亦已循法律途徑解決,卻仍於法庭 之外作勢挑釁,徒增紛爭,所為實非可取,另考量被告謝志 忠為研究所學生之智識程度、已經退休、目前沒有工作、與 父母子女及兄長同住之家庭經濟狀況;又其雖表示願以新臺 幣3 萬元與告訴人和解,惟因被告謝志忠亦對告訴人提出告 訴,且於訴訟程序中一再指摘告訴人之行為,故雙方對於和 解並無共識,終未能成立和解,另衡酌其犯罪之動機、目的 、手段、所生損害等一切情狀,適用刑事訴訟法第299 條第 1 項前段、第300 條,兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段,刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28 條、第277 條第1 項(修正前)、第41條第1 項前段,刑法 施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定,就被告謝志 忠部分,判處拘役59日,如易科罰金,以1000元折算1 日等 情,經核原判決所為認事用法並無違誤(按原審法院於據上 論斷欄中漏未引用刑事訴訟法第300 條、刑法第2 條第1 項 前段之規定部分,並未影響於原判決之本旨,尚不構成應予 撤銷之事由,由本院逕予補充,附此敘明),量刑亦稱妥適 ,被告謝志忠猶執前詞提起上訴,依本判決前開理由欄二㈡ 所示之各項事證及論述說明,認無可採。 ㈡至被告謝志忠雖聲請傳喚證人即其妻柯琼華到庭,欲證明張 O凡有辱罵「禿驢」等語、謝志忠有自首、張O凡身材高大 ,親屬出庭時均會同行,與成年人無異等節,然告訴人張O 凡於警詢、原審皆已坦稱有罵「禿驢」一詞,且本案並不構 成自首,又被告謝志忠明知張O凡係未滿18歲之少年等情, 業據本院詳論認定如前,此等事實已臻明瞭無再調查之必要 ,縱經傳喚該證人到院,亦無解於被告成年人共同傷害少年 之犯行,爰駁回被告謝志忠此部分調查證據之聲請,附此說 明。 ㈢綜上所陳,被告謝志忠所提前揭上訴理由,不足以動搖原判 決所為事實認定或量刑判斷,難謂允洽,尚非可取。被告謝 志忠提起上訴為無理由,應予駁回。 六、被告謝志忠於本院審理時經合法傳喚,無正當之理由不到庭 ,爰依刑事訴訟法第371 條之規定,不待其陳述,逕行判決 ,併此敘明。 據上論斷,應依刑事訴訟法第371 條、第368 條,判決如主文。 本案經檢察官黃嘉生提起公訴,檢察官陳惠珠到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 4 月 16 日 刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉 法 官 卓 進 仕 法 官 周 莉 菁 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 王 朔 姿 中 華 民 國 109 年 4 月 16 日