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裁判字號:
最高法院 95 年度台上字第 483 號刑事判決
裁判日期:
民國 95 年 01 月 25 日
裁判案由:
違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決       九十五年度台上字第四八三號   上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官   上 訴 人   即 被 告 丑○○             189   選任辯護人 盧國勳律師         蕭銘毅律師   上 訴 人   即 被 告 辛○○             號之1   選任辯護人 楊丕銘律師   上 訴 人   即 被 告 癸○○             號   上 訴 人 戊○○             之2號   共   同   選任辯護人 蔡文斌律師         王建強律師         何冠慧律師   上 訴 人   即 被 告 壬○○             號   上 訴 人 寅○○             14弄   上 列一 人   選任辯護人 徐美玉律師         黃紹文律師   上 訴 人 卯○○             街83   選任辯護人 蔡雪苓律師   上 訴 人 子○○             43號         庚○○             27號         丙○○             號         甲○○         乙○○已更名         己○○             弄17   上 列一 人   選任辯護人 賴鴻鳴律師         黃俊達律師         莊信泰律師   被   告 丁○○             347 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件,不服台灣高等法 院台南分院中華民國九十四年八月二十二日第二審判決(九十二 年度上訴字第一三二八號,起訴案號:台灣台南地方法院檢察署 九十年度偵字第五四九二號,九十年度營偵字第一三三三、七六 八、八四○、八六二、九三七號),提起上訴,本院判決如下: 主 文 原判決撤銷,發回台灣高等法院台南分院。 理 由 一、關於上訴人戊○○、寅○○、上訴人即被告辛○○部分: 本部分原判決認定:民國八十三年、八十四年間,陳啟清(經檢 察官依證人保護法為不起訴處分;係台南縣地區經營賭博性電動 玩具店業者)透過戊○○(綽號郭博士,時任台南縣警察局麻豆 分局刑事組偵查員)介紹,至台南縣麻豆鎮○○路一百二十七號 公眾得出入之場所,經營金上濱遊藝場賭博性電動玩具麻豆店( 下稱麻豆店),戊○○並引薦綽號「泰仔」之陳福泰至該分店任 職協助處理店務,陳啟清為使該分店順利營業不致遭警方取締, 遂與戊○○協議,由戊○○出資新台幣(下同)十萬元占有二股 方式入股,對價則係戊○○允諾不取締該店,遇有臨檢事先通報 促請防範;陳啟清另與寅○○(自八十三年間起至八十四年十二 月間擔任台南縣警察局麻豆分局警備隊隊長)協議,由寅○○出 資十萬元占有二股股份,代價是由寅○○交代警備隊同仁不取締 該店;陳福泰另向陳啟清建議時任台南縣警察局佳里分局刑事組 偵查員之辛○○,在麻豆分局人際關係甚佳,壓得住地方應予拉 攏,獲陳啟清認同後,由陳福泰交付十萬元予陳啟清,陳啟清則 讓陳福泰、辛○○各占有一股股份。戊○○、寅○○、陳福泰、 辛○○、陳啟清遂基於共同之犯意聯絡,為常業賭博之犯行;該 麻豆店於八十三、四年間共營業六個月,每月每股盈餘分紅約在 五千元至一萬元之間,由陳啟清於每月月初親送分紅一至二萬元 不等之紅利至寅○○、戊○○住處交付其二人,辛○○每月盈餘 分紅五千元至一萬元則由陳啟清透過陳福泰轉交;總計寅○○、 戊○○、辛○○,對於非主管監督之事務,明知違背法令,利用 渠等具警察身分且有偵辦犯罪職權之機會,插股不法賭博業者之 經營,牟取私利,總計寅○○、戊○○,均至少各獲得六萬元之 不法利益,辛○○獲得至少三萬元之不法利益等情。因而撤銷第 一審之科刑判決,依牽連犯之例(與常業賭博相牽連)從一重改 判仍論處戊○○、寅○○、辛○○共同連續對於非主管之事務, 利用職權圖利罪刑(戊○○、寅○○各處有期徒刑柒年陸月,辛 ○○處有期徒刑參年陸月),固非無見。 惟查:(一)共犯貪污罪所得之財物應連帶沒收、追繳,不得分 別各人所得金額知。原判決事實既認戊○○、寅○○、辛○ ○與陳啟清基於共同之犯意聯絡,參與陳啟清所經營之麻豆店賭 博性電動玩具店之經營,利用其等有偵辦犯罪職權之機會,以插 股方式,先後從中牟取私利,計戊○○、寅○○至少各六萬元, 辛○○至少三萬元之不法利益;主文諭知戊○○、寅○○、辛○ ○共同連續對於非主管之事務,利用職權圖利罪名。如果所認無 訛,則對於戊○○、寅○○、辛○○共同所得財物,自應諭知連 帶追繳沒收,始為法。原判決竟對其三人分別諭知沒收,於法 自有未合。(二)科刑之判決書,須將認定之犯罪事實詳記於事 實欄,然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據,使事實與理由 兩相一致,方為合法,倘事實欄已有敘及,而理由內未加說明, 是為理由不備,自足構成撤銷之原因。原判決事實雖載稱陳啟清 所以同意戊○○、寅○○出資插股其所經營之賭博性電動玩具麻 豆店,係與戊○○協議,由戊○○允諾不取締該店,遇有臨檢事 先通報促請防範;及與寅○○協議,由寅○○交代其警備隊同仁 不取締該店等情;但理由內並未論述其憑以認定事實之證據及其 認定之理由,自屬理由不備。(三)原判決認辛○○係經由陳福 泰之引介,由陳福泰交付十萬元予陳啟清,經陳啟清應允由陳福 泰、辛○○各插股一股,辛○○因而牟取至少三萬元之不法利益 ;理由雖引述查扣帳冊記載「陳佑祥1」等文字,認辛○○有插 股電玩店一股分紅之情事。然證人陳啟清係證稱;「(交給辛○ ○的分紅是否由陳福泰轉交?如何轉交?)我交給阿泰,他如何 轉交,我不清楚。」;證人陳福泰亦僅供認伊有在麻豆店當開分 員,自幼與辛○○係朋友,辛○○曾有一次到該電玩店,與伊及 陳啟清三人一起去吃飯而已。究竟陳福泰有無交付十萬元予陳啟 清,並引介辛○○插股一股及轉交陳啟清之分紅給辛○○等情, 尚不甚明確,陳啟清究憑何在帳冊上記載「陳佑祥1」等文字, 亦待究明,原審未遑查證清楚,遽行判決,自嫌速斷。又主文疏 未併載「依據法令從事公務之人員」,亦有違誤。以上或為上訴 意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,應認原判決關於戊 ○○、寅○○、辛○○部分有撤銷發回更審之原因。 二、關於上訴人己○○、丙○○部分: 本部分原判決認定:八十二年七月一日,陳啟清位於台南縣白河 鎮○○路三二號之金上濱遊藝場白河分店(下稱白河店),因經 營賭博性電動玩具,遭時任台南縣警察局刑警隊偵查員之己○○ 、丙○○(綽號A邱)查獲,將陳鴻源(陳啟清之父)交由白河 分局偵辦。陳啟清為此擔心陳、邱二人會進一步偵辦其所經營之 其他分店,透過關係與其二人取得聯絡,招待渠等喝花酒,席 間陳啟清即表明請陳、邱二人照顧其他分店之意思,陳、邱二人 受其招待後,遂允諾爾後不再取締。後陳啟清多次在「唐伯虎」 、「皇達」、「東方」等酒店宴請己○○與丙○○喝花酒。己○ ○、丙○○分別基於違背職務收受不正利益概括犯意,接受陳 啟清之招持,每次均花費一萬元以上,丙○○前後接受招待二次 ,己○○接受招待六次等情。因而維持第一審關於論處己○○、 丙○○以連續對於違背職務之行為,收受不正利益罪刑(各處有 期徒刑陸年),駁回其等在第二審之上訴,固非無見。 惟查:(一)有罪之判決書,對於被告有利之證據不採納者,應 記載其理由,刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。故有罪判 決書對於被告有利之證據,如不加以採納,必須說明其不予採納 之理由,否則即有判決不備理由之違法。原判決認定己○○、丙 ○○於查獲陳啟清所經營之白河店後,接受其宴飲招待,席間經 陳啟清之請託,己○○、丙○○即應允不再取締等情;理由並引 用證人即時任台南縣警察局刑警隊偵查員之顏亮宗、證人即陳啟 清之前妻林綉梅、共同受陳啟清招待之證人劉昇勝、許忠仁等人 之證供為依據。然證人即與宴之顏亮宗於第一審證稱:「(你們 去喝酒時有無講到陳啟清店裡的事?)沒有。是在八十二年到八 十四年間去喝酒的。」、「(你跟陳啟清喝酒的期間,有沒有發 現陳啟清違法情事而未加取締的狀況?)沒有。」於檢察官偵查 中亦證稱不知道陳啟清宴飲之目的等語。證人林綉梅、劉昇勝、 許忠仁亦未曾證稱席間有允諾不再取締之情事。原判決對此有利 之證據不予採納,未說明不予採納之理由,自屬理由不備。(二 )刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律固賦與法院裁量權。 但此項裁量權之行使,並非漫無標準,仍應依刑法第五十七條規 定,審酌各別行為人及其行為等一切情狀,為整體之評價,使罪 刑均衡,輕重得宜。如偏執一端,致失出失入,即難謂為適法。 本件第一審係認定丙○○接受招待二次,收受不正利益一萬元; 己○○接受招待六次,收受不正利益三萬元。其等所圖得之不正 利益既有差別,竟同判處有期徒刑六年,復未說明其對丙○○、 己○○之行為為相同評價之理由,已嫌判決理由欠備,主文疏未 併載「依據法令從事公務之人員」,原判決均未予糾正,同有違 誤,難昭折服。上開違誤,或為上訴意旨所指摘,或為本院得依 職權調查之事項,應認原判決關於丙○○、己○○部分有撤銷發 回更審之原因。 三、關於子○○、卯○○、庚○○,及癸○○、壬○○部分: 本部分原判決認定:八十三年至八十六年間,陳啟清於台南縣新 營市○○路○段八號公眾得出入之場所,經營「福星遊藝場」( 後改名為「喜星遊藝場」)賭博性電動玩具店,供不特定人賭博 財物。卯○○時任台南縣警察局行政課課員,職司台南縣轄內八 大行業之查緝業務,經由台南縣警察局新營分局之查報得悉,陳 啟清經營上開「福星」、「喜星」賭博性電動玩具店之事實,遂 將此情轉報時任行政課課長之子○○知悉,另同課之同事庚○○ 亦因協助卯○○為八大行業取締業務而知悉上開情事,因卯○○ 於該遊藝場開幕期間曾前往查看,陳啟清因而知悉卯○○有查緝 賭博性電動玩具店之職務,遂與卯○○期約該店會按照慣例,於 每年三大節致送三萬元賄款,請卯○○多關照不要取締,卯○○ 答應幫忙。八十三年中秋節前夕某日,陳啟清電邀卯○○至其住 所,卯○○即與該課課長子○○、課員庚○○共同基於違背職務 收受賄賂之犯意聯絡,於告知子○○課長,並暗示伊要抽空到陳 啟清住所坐坐(意即要前往收取賄款),經子○○默許後,卯○ ○隨即利用中午休息時間前往台南縣新營市○○路二八二號陳啟 清住所,由陳啟清於一樓客廳將以牛皮紙袋包妥中秋節致贈之賄 款三萬元交付予卯○○,並再請其關照,不要取締「喜星遊藝場 」。卯○○返回行政課辦公室後,私下將一萬元賄款轉交子○○ ,並表示「這是啟清的」(意即陳啟清交付的賄款),另外轉交 四千元賄款予庚○○,亦告知「這是啟清的」;卯○○另各交付 三千元現金予未有取締電玩業務職務,且個別基於收受不正利益 概括犯意之同課課員癸○○(主要負責警察勤務規劃、組織編制 )及壬○○(主要負責衛生、環保業務)二人,雖未言明係陳啟 清所交付,惟渠等二人亦未詢問來源而收下;其餘一萬元賄款則 由卯○○自行收受。八十四年春節前某日中午,卯○○循例前往 陳啟清住所,由陳啟清將牛皮紙袋包妥春節致贈之賄款三萬元交 付予卯○○,卯○○返回行政課後,仍依前例即分別朋分一萬元 、四千元現金予子○○及庚○○,並告知該等賄款是陳啟清的, 另亦再分別交付三千元予癸○○及壬○○二人,亦未言明係陳啟 清的,渠等二人仍未詢問來源而收受,其餘賄款一萬元由卯○○ 自行收受。總計上述二節日,子○○、卯○○、庚○○基於共同 之犯意聯絡以不取締陳啟清常業賭博行為為代價(違背職務), 子○○、卯○○分別自陳啟清收受二萬元賄款,庚○○收受八千 元賄款,癸○○及壬○○則就非主管之行為,利用與卯○○同課 之機會,各收受六千元不正利益。卯○○於偵查中自白,並繳 交全部所得賄賂二萬元及供出共犯子○○、庚○○、癸○○、壬 ○○等情。因而撤銷第一審關於卯○○、癸○○、壬○○部分之 科刑判決,改判仍論處卯○○以共同連續對於違背職務之行為, 收受賄賂罪刑(處有期徒刑貳年,緩刑參年);癸○○、壬○○ 以連續對於非主管之事務,利用機會圖利罪刑(均處有期徒刑壹 年陸月,各緩刑貳年);維持第一審關於論處子○○、庚○○以 共同連續對於違背職務之行為,收受賄賂罪刑(子○○處有期徒 刑柒年,庚○○處有期徒刑伍年陸月),駁回其等在第二審之上 訴,固非無見。 惟查:(一)共同正犯,應對犯罪之全部事實負責,共犯貪污所 得財物,應合併計算,採連帶追繳沒收主義,不得分別諭知追繳 沒收。原判決謂子○○、卯○○、庚○○三人,基於共同違背職 務收受賄賂之犯意聯絡,子○○、卯○○從陳啟清處收受賄款各 二萬元,庚○○收受賄款八千元。如果無訛,則對於子○○、卯 ○○、庚○○共同貪污所得財物,自應諭知連帶追繳沒收,始稱 適法。原判決對卯○○分別諭知追繳沒收,及就第一審關於子○ ○、庚○○部分所為分別追繳沒收之諭知,未予糾正,仍判決維 持,於法均有未合。(二)證人保護法第十四條第一項規定「第 二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人,於偵查中供述與該案案 情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證,因而使檢察官 得以追訴該案之其他共犯者,以經檢察官事先同意者為限,就其 因供述所涉之犯罪,減輕或免除其刑。」固係為鼓勵刑事案件之 被告或犯罪嫌疑人,使其勇於出面檢舉作證,以利犯罪之易於或 擴大偵查,得以追訴該案之其他共犯,乃設有「就其因供述所涉 之犯罪,減輕或免除其刑」之寬典。從而適用上開規定之刑事案 件之被告或犯罪嫌疑人,其供述之憑信性本不及於一般人;則為 避免其有為偵查機關誘導,或為圖邀輕典而為不實供述之可能, 以擔保其所為不利於其他共同被告(共犯)之供述(即供出該案 之其他共犯事證之陳述)之真實性,自應有足以令人確信其供述 為真實之補強證據,俾貫徹刑事訴訟無罪推定嚴格證明之基本 原則。而茲所謂補強證據,指其他有關證明該被告或犯罪嫌疑人 關於「其他共犯之犯罪事證」之供述真實性之相關證據而言。至 該被告或犯罪嫌疑人前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是 否堅決以及態度是否肯定等情,僅足為判斷其供述是否具有瑕疵 之參考,因仍屬自白或對己不利供述之範疇,尚不足作為其所述 犯罪事實(其他共犯之犯罪事證)之補強證據;而其與所供出之 其他共犯間之關係、此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情,因 與「其他共犯之犯罪事證」之有無,不具必然之關連性,亦不足 藉以補強及擔保其自白為真實之證明力。本件上訴人卯○○係於 經檢察官之同意,適用上開證人保護法之規定(見起訴書第二八 頁)後而供出其他共犯子○○等人,證人即交付賄款給卯○○之 陳啟清復供稱其不悉卯○○所收賄款之流向(見原判決第一五頁 )。是則,子○○、庚○○、癸○○、壬○○等人是否確有如卯 ○○所供述之其向陳啟清取得賄款後,再朋分予渠等收受之犯罪 事實,自須調查其他必要之補強證據以資判斷。乃原審未進一步 詳予調查,為必要之論斷及說明,徒以卯○○證述歷歷、卯○○ 與子○○、庚○○、癸○○、壬○○等人並無怨隙糾葛等情,認 定卯○○之供述為真實,並資以為對子○○、庚○○、癸○○、 壬○○等人論罪之依據,揆之上開說明,自難認為適法。(三) 原判決認定卯○○向陳啟清取得賄款之時間在八十三年中秋節、 八十四年春節期間;並以證人陳啟清證述:「我的店都是經營一 段期間後才會登記」等語,資以認定「福星遊藝場於八十三年間 即已開始營業」等由。然依卷內資料,陳啟清究竟自何時起在台 南縣新營市○○路○段八號經營「福星遊藝場」(後更名為喜星 遊藝場),前後之供述並不一致(見九十年五月四日、五月三十 一日調查局筆錄);而原址係於八十六年十二月二日登記為「喜 星電子材料行」,除據證人陳啟清證述外,並有台南縣警察局新 營分局九十一年四月十九日營警刑字第○九一○○○六五五○號 函可稽。證人蔡登瀛雖證稱上址係其購得之店址,但似非八十三 、四年間之房屋所有權人。究竟陳啟清有無於八十三、四年間租 賃前址以經營遊藝場,攸關卯○○索取賄款之供述是否實在,自 有傳喚調查該期間之房屋所有權人之必要性,原審未深入查證, 徒以推測之詞,遽行認定,尚欠允洽。又主文疏未併載「依據法 令從事公務之人員」,亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘,或 為本院得依職權調查之事項,應認原判決關於子○○、卯○○、 庚○○、癸○○、壬○○部分有撤銷發回更審之原因。 四、關於上訴人即被告丑○○部分: 本部分原判決認定:陳啟清於八十三、四年間透過其岳父林正川 之介紹而認識丑○○(自七十九年間起至八十五年間止,擔任台 南縣警察局新營分局總務,自八十五年間起至八十九年間止擔任 同分局警員),八十八年十一月間國王遊藝場開幕期間,陳啟清 擔心該店會被新營分局或台南縣警察局查緝,乃與丑○○期約由 其以出資十萬元占有一股股份(原股份一股十五萬元)方式入股 該賭博性電玩店,基於共同犯意聯絡為常業賭博犯行,陳啟清則 自八十八年十二月間起,不問盈虧,每月支付四萬元予丑○○, 雙方並私下約定該四萬元款項,包含一股分紅及行賄交際新營分 局與該分局三民派出所相關人員之開銷,以避免該店被臨檢查獲 有賭博情事,丑○○基於對非主管事務圖利及包庇賭博犯行之概 括犯意,允諾以後店裡有問題可找伊,伊會設法處理,惟實際上 丑○○均以自己收賄之意思,收受該四萬元,並未分配予其他同 事。八十八年十二月初起至九十年四月底止,陳啟清依約於每月 十日前在國王遊藝場等地交付四萬元予丑○○,丑○○則多次於 每月八大行業擴大臨檢前,事先通知陳啟清防範以為回報。九十 年三月初,適因陳啟清在台南市區修理電玩機檯,無暇返回新營 市交付賄款及紅利,丑○○需款孔急,遂於九十年三月七日打電 話予陳啟清之女友梁育菁,請陳啟清將三月份之四萬元賄款及紅 利電匯至新營郵局帳號「00000000000000」號其 帳戶內,梁育菁將上情轉告陳啟清,陳啟清即指示梁育菁依其要 求匯款;九十年三月七日下午四時二十四分,梁育菁前往台南文 元郵局(第四十八支局)以陳啟清名義電匯四萬元至丑○○上開 帳戶內。丑○○先後共收受陳啟清交付六十八萬元不正利益,嗣 丑○○於偵查中自白並繳交全部所得財物六十八萬元及供出其他 收受賄賂之警員甲○○等情。因而撤銷第一審之科刑判決,依牽 連犯之例從一重(與常業賭博、洩密罪相牽連)改判仍論處丑○ ○以連續對於非主管之事務,明知違背法令,利用身分圖自己不 法利益,因而獲得利益罪刑(處有期徒刑貳年),固非無見。 惟查:(一)依刑事訴訟法第九十五條第一款規定,訊問被告應 先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後,認為應變更者 ,應再告知。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利,旨在使被 告能充分行使防禦權。故法院如認起訴法條應予變更,即應於審 判期日或之前踐行告知之程序。否則,如於辯論終結後,逕行變 更起訴法條,論處罪刑,即與上開規定不合。本件原審於調查期 日及審判期日,僅告知檢察官起訴書及第一審所指丑○○觸犯之 違背職務收受賄賂及不正利益罪名。然原判決變更起訴法條,改 依圖利罪論處,未對丑○○踐行上開告知程序,使為充分之辯論 及防禦,即逕行判決,其審判程序自屬違法。(二)科刑之判決 書其宣示之主文,與所載之事實及理由必須互相適合,否則即屬 理由矛盾,其判決當然違背法令。原判決理由謂丑○○為有調查 職務之警察人員,觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪, 應依同條例第七條之規定加重其刑法定刑無期徒刑部分不得 加重)。惟於主文及事實均認定其係構成同條例第六條第一項第 五款之對於非主管事務,利用職務機會圖利罪,並量處其有期徒 刑貳年,褫奪公權壹年,不無主文、事實與理由矛盾之違誤。( 三)原判決事實認陳啟清與丑○○原約定其每月所交付之四萬元 ,包含丑○○入股一股之分紅,及用以行賄交際其他員警開銷費 用,實則全由丑○○自己收受,並未分配給其他同事;理由卻謂 「丑○○因而介紹並轉交賄款予甲○○、乙○○,總計丑○○擔 任白手套,共收六十八萬元」,有事實認定與理由說明相互齟齬 之違誤。又事實欄雖敘及丑○○有與陳啟清共犯常業賭博罪犯行 ,及丑○○多次於每月八大行業擴大臨檢前,事先通知陳啟清防 範以為回報而洩密等情,但理由欄並未論列此部分事實憑以認定 之證據及認定之理由,同有理由不備之違法。再主文疏未併載「 依據法令從事公務之人員」,亦有違誤。以上或為上訴意旨所指 摘,或為本院得依職權調查之事項,應認原判決關於丑○○部分 有撤銷發回之原因。 五、關於上訴人乙○○(已更名為沈睿煬)部分: 本部分原判決認定:八十八年十一月間起至九十年五月間止,陳 啟清及梁育菁共同於台南縣新營市○○路○段一四四號至一四六 號公眾得出入之場所,經營國王遊藝場,擺設「七PK」、「麻 將檯」、「列車」等賭博性電動玩具,供不特定客人賭博財物, 並僱請陳太雄(另結)為現場經理,負責料理店內事務及為贏分 之顧客兌換現金等業務,另僱請李素琴、段淑媛(另結)為開分 員,負責為客人洗、開分業務。適該址為乙○○(自八十八年九 月六日起擔任台南縣警察局新營分局三民派出所警員)之警勤區 ,乙○○經由丑○○介紹認識陳啟清後,陳啟清惟恐國王遊藝場 遭乙○○取締偵辦,遂於八十八年十二月十日晚間十時許,邀請 乙○○至新營市林佳酒店喝花酒,乙○○明知陳啟清在其警勤區 內有經營賭博性電動玩具店,仍基於違背職務收受不正利益之概 括犯意而接受邀宴,事後則由陳啟清支付一萬元之帳款。八十八 年底某晚,乙○○招待友人赴新營市藍寶石酒店消費,再度電邀 陳啟清前往,陳啟清知悉乙○○意在要其付帳,惟因其另有要事 待辦未克前往,遂指示員工段淑媛前往支付一萬五千元之帳款, 乙○○亦承前違背職務收受不正利益之故意,接受其付款,先後 自陳啟清處收受共二萬五千元之不正利益等情。因而維持第一審 關於論處乙○○以連續對於違背職務之行為,收受不正利益罪刑 (處有期徒刑肆年),駁回其在第二審之上訴,固非無見。 惟查:(一)被告之自白,須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,始得 採為證據。如果被告之自白,係出於不正之方法,並非自由陳述 ,即其取得自白之程序,已非適法,則不問自白內容是否確實與 事實相符,因其非適法之證據,即不得採為判決之基礎,故審理 事實之法院,遇有被告對於自白非任意性之抗辯時,應先於其他 事實而為調查。本件上訴人乙○○於原審已具狀陳稱其警詢及檢 察官偵查中之供述筆錄,均係受「利誘及疲勞訊問」所得,且與 事實不合,無證據能力等語(見原審卷<二>第六八頁),原審對 此未見調查,僅於理由內謂「乙○○之自白未受強暴、脅迫」等 由(見原判決第二三頁七、<一>第二○行),遽採為有罪之證據 之一,於法難謂無違。(二)原判決事實欄二(四)係認丑○○ 於陳啟清在八十八年十二月間起經營國王遊藝場期間,以入股方 式行索賄之實,向陳啟清逐月收受賄款共六十八萬元;復於事實 欄二(五)認乙○○係經由丑○○之引介而認識經營國王遊藝場 之陳啟清,乙○○進而先後由陳啟清、段淑媛支付消費之帳款, 計收受不正利益二次等情;然於丑○○部分之理由欄謂「陳啟清 係以插股為名義,要丑○○擔任白手套,丑○○亦因而介紹並轉 交賄款予乙○○」(見原判決第十八頁第六、七行)。究竟實情 如何,尚待釐清,原審未予查證說明,自有可議。又第一審主文 疏未併載「依據法令從事公務之人員」,亦有違誤。以上或為上 訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,應認原判決關於 乙○○部分有撤銷發回更審之原因。 六、關於上訴人甲○○部分: 本部分原判決維持第一審論處上訴人甲○○以連續對於違背職務 之行為,收受賄賂罪刑(處有期徒刑參年),駁回其在第二審之 上訴,固非無見。 惟按科刑之判決書,須將認定之犯罪事實詳記於事實欄,然後於 理由內逐一說明其憑以認定之證據,使事實與理由兩相一致,方 為合法,倘事實欄已有敘及,而理由內未加說明,是為理由不備 ,而事實欄無此記載,則理由失其依據,均足構成撤銷之原因。 原判決雖於理由欄載敘甲○○違背職務收受賄賂之理由及憑以認 定之證據,但事實欄則無此項甲○○違背職務收受賄賂事實之記 載,其理由論述,自欠依據。又第一審主文疏未併載「依據法令 從事公務之人員」,原判決未予糾正,仍判予維持,同亦有違誤 。上訴意旨執以指摘原判決不當,非無理由,應認原判決關於甲 ○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分,因 公訴意旨認與論罪部分,有連續犯裁判上一罪關係,應併予發回 ,附此敘明。 七、關於被告丁○○部分: 本部分原判決以公訴意旨略以:八十三年至八十七年間陳啟清於 酒宴中認識丁○○(為台南縣警察局新營分局偵查員),因陳啟 清先後於新營市開設「福星」、「喜星」及「萬壽星」等電玩店 ,陳啟清遂請丁○○多關照,丁○○即告以:「如果你內行點, 不要囉唆,你的電玩店我會關照」等語,嗣後丁○○即基於違背 職務收受不正利益之概括犯意,多次要求陳啟清招待喝花酒。八 十三年至八十五年間某日丁○○及同事赴「福星」、「喜星」遊 藝場臨檢,經陳啟清趕回疏通後撤退,陳啟清當晚隨即電邀丁○ ○、丑○○等人齊赴台南縣鹽水鎮「王朝酒店」喝花酒,由陳 啟清支付二萬元以上之帳款。嗣後陳啟清先後二次招待丁○○赴 新營市「東方酒店」喝花酒,並分別邀請顏亮宗或許忠仁、劉昇 勝陪同,每次消費一萬五千元以上。另於八十四年間之某日晚上 ,丁○○電邀陳啟清至台南市五期之某酒店付帳,當晚陳啟清即 攜帶其自各電動玩具店所收帳款之十五萬元以上,尚有不足另刷 卡五萬元以上,總計丁○○以同意不偵辦取締陳啟清賭博犯行之 違背職務之行為為對價,共收受陳啟清二十萬元以上(喝花酒) 之不正利益,因認丁○○涉犯對於違背職務之行為,收受不正利 益罪嫌。經審理結果,以不能證明其犯行,因而撤銷第一審之科 刑判決,改判諭知丁○○無罪,固非無見。 惟查:刑事訴訟之審判,採彈劾主義,亦即不告不理原則,案件 須經起訴,繫屬於法院,法院始有審判之義務,但審判之事實範 圍,自應以起訴之事實為範圍。本件檢察官起訴事實已界定丁○ ○係於「八十三年至八十五年間」,在王朝酒店、東方酒店、台 南市五期之某酒店(八十四年間),接受陳啟清招待喝花酒,收 受不正利益;乃原判決卻以「王朝酒店於八十五年五月十八日始 辦理設籍課稅開始營業,八十七年八月十日註銷營業登記,陳啟 清不可能於八十三年宴請丁○○;丁○○於八十三年九月調職新 營分局,期間考取專修班於八十六年九月至八十七年七月到警專 接受十個月的專科學訓,而八十七年三月十九日為星期四(非假 日)丁○○當日並未請假,正住校接受十個月(八十六年九月至 八十七年七月)的專科學訓,生活管理嚴格非請假不得外出亦不 可能應陳啟清(八十七年三月十九日)之招待喝花酒」等由,遽 認丁○○無起訴書所指於「八十三年至八十五年間」接受陳啟清 招待喝花酒之情事,其採證顯有違誤,併有未依起訴事實為審判 之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當,為有理由 ,應認原判決關於丁○○部分有撤銷發回更審之原因。 據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判 決如主文。 中  華  民  國 九十五 年  一  月 二十五 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 呂 潮 澤 法官 吳 昆 仁 法官 孫 增 同 法官 趙 文 淵 法官 吳   燦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十五 年 二 月 六 日 V
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