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裁判字號:
最高法院 107 年度台上字第 3182 號刑事判決
裁判日期:
民國 107 年 09 月 06 日
裁判案由:
加重強盜等罪
最高法院刑事判決          107年度台上字第3182號 上 訴 人 陳敬清 選任辯護人 黃呈熹律師 上 訴 人 林介山 原   審 選任辯護人 陳炎琪律師 上 訴 人 陳慶輝 上列上訴人等因加重強盜等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國 106 年12月21日第二審判決(106 年度上訴字第1112號;起訴案 號:臺灣基隆地方檢察署105 年度偵字第3294、3528、3887、47 37、4842號),提起上訴,本院判決如下: 主 文 原判決關於陳敬清、林介山、陳慶輝結夥攜帶兇器強盜罪及定應 執行刑部分均撤銷,發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷(即上訴人陳敬清、林介山、陳慶輝〈下稱陳敬清等3 人〉結夥攜帶兇器強盜罪及定應執行刑)部分: 一、本件原判決認定陳敬清等3 人有其事實欄所載犯行,因而 撤銷第一審此部分之科刑判決,改判仍論以陳敬清等3 人共 同犯刑法第330 條第1 項結夥攜帶兇器強盜罪(另想像競合 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可,持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪),分別宣處陳敬清有期 徒刑8年,林介山、陳慶輝均累犯、有期徒刑5年。固非無見 。 二、惟查: ㈠共同正犯雖非僅就自己實施之行為負其責任,惟仍應以共同 正犯犯意聯絡之範圍為限,對於他共同被告所實施之行為 負責;倘共同正犯中之人,逾越原本犯意聯絡範圍,所為行 為,即令該行為係利用原本犯罪計畫之機會而作為,亦不得 令其他共同正犯共負其責。 本件依原判決事實欄所載:陳敬清等3 人及高銘璋、張火龍 (後2 人,業經原審判刑確定)等人(下稱陳敬清等5 人 )共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡,「謀議強盜賽 鴿」,向鴿主勒贖,以獲取金錢利益,「約定」由林介山提 供作案車輛、銀行帳戶,而於民國105 年7 月20日凌晨3 至 5 時間之某時,由陳慶輝駕車搭載陳敬清、林介山、高銘璋 與張火龍,從陳敬清住處出發,於同日上午6 時50分許,在 基隆市(中正區)北寧路望海巷停車場附近,覓得等待放飛 賽鴿之載鴿車,陳敬清與林介山見載鴿司機陳永厚下車進行 賽鴿放飛準備時,陳敬清即接手駕駛,並命林介山、高銘璋 、張火龍與陳慶輝下車「壓制」陳永厚。張火龍明知非經主 管機關許可,不得非法持有具殺傷力之手槍,竟仍持有可發 射子彈具殺傷力之改造手槍(下稱系爭手槍)及不具殺傷力 之子彈4 顆下車使用。林介山與陳慶輝2 人1 組、高銘璋與 張火龍2 人1 組,均戴帽子及口罩,分從大貨車之車尾與車 頭出現,拉扯陳永厚。陳永厚見人多勢眾,即逃跑而不慎跌 倒,張火龍「趁機」持系爭手槍抵住陳永厚右後腰,並恫稱 :「不要動,你好好配合,我只要鴿子」等語,使陳永厚不 能抗拒後,高銘璋、陳慶輝與林介山即持預先準備之網子與 鴿袋,將大貨車上之賽鴿抓取約20至30隻裝入鴿袋內,放入 上揭自小客車內而得手等情(見原判決第3 頁第7 行至第4 頁第15行)。倘若無訛,似乎僅認定陳敬清等5 人共同謀議 強盜賽鴿(按係結夥3 人以上強盜財物),張火龍「趁機」 持系爭手槍抵住陳永厚後腰部,並未認定陳敬清等5 人「共 同謀議『持槍』強盜賽鴿」;又依原判決理由欄所載:陳永 厚於偵查中,證稱:4 個人就湧上來拉我,拉扯過程中,我 跌倒,其中一人把槍「拿出來」,因為我拉扯就是反抗,他 把槍頂著我右後腰;於第一審中,再證稱:(我)在車頭那 附近因拉扯而跌倒,其中一個人「拿槍」出來,抵住我右邊 的腰,…當時我被拿槍壓制時,看到對方從身上「掏出」1 把手槍拉槍機,那時我已經跌倒,他把我拉起來,抵住我的 腰各等語(見原判決第11頁倒數第8 至10行、第12頁第10、 11、20至22行)。倘若如此,似僅足證明張火龍是於強盜陳 永厚之過程中,「始」從身上掏出系爭手槍,則其他共犯「 事前」是否知悉張火龍將另持系爭手槍犯案,已非無疑;其 他共犯林介山、高銘璋、陳慶輝等人亦均否認知道張火龍另 攜帶系爭手槍(陳敬清則自始否認參與其中),而此攸關共 犯各別罪責範圍,同待查明釐清;又原判決理由欄內,另載 敘:陳慶輝自承在105 年7 月18日凌晨,就已在陳敬清家中 ,計劃好要去抓鴿子,俾向被害人勒贖,核與林介山於(第 一審)審判中,供稱:7 月19日第1 次行動之前(7 月18日 ),在陳敬清家裡,就有講好到時候是由張火龍、陳慶輝及 高銘璋3 個(人)下車去「壓制」鴿子車司機跟抓鴿子,( 得財)大家1 人分1 份等情大致相符,足認早在出發為本案 犯行前,陳敬清等5 人已就犯罪分工、犯後分贓,均互有犯 意聯絡,是陳慶輝、林介山空言辯稱其等對於持槍壓制陳永 厚乙節,毫無所悉云云,核與上列卷內事證不符,亦與常情 有違,顯係臨訟卸責之詞等旨(見原判決第15頁第6至16 行 )。惟林介山上揭於第一審中,所言「壓制」陳永厚的手段 ,並非必以系爭手槍為之,似不排除可能由多人徒手或持棍 棒、刀械等實施,則原判決此部分理由之論述,似仍無法證 明陳敬清等3 人與高銘璋,於事前就張火龍將另攜帶系爭手 槍犯案乙情,確已知情。從而,張火龍於犯罪當時使用系爭 手槍為強盜行為,是否已超越其他共犯即陳敬清等3 人及高 銘璋之犯意聯絡範圍,而非其等事先所能預見,此與陳敬清 等3 人所為是否該當「攜帶兇器」強盜罪之加重要件,及有 無共同違反槍砲彈藥刀械管制條例之法律用判斷攸關,原 審遽依前揭各重罪之共同正犯論擬(見原判決第27頁第14至 22行、第28頁第10、11行),非允洽,並嫌理由不備。 ㈡刑事訴訟法第154 條第2 項規定:「犯罪事實應依證據認定 之,無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義,故證 據調查,當為整個審判的重心之一。學理上,關於「供述證 據」與「非供述證據」,作為證據法上之類型區別,主要是 以證據資料是否來自「人之陳述」作為基準。具體以言,前 者係以人的語言(含書面陳述)構成證據,後者則為前者以 外之各種其他證據。而「供述證據」於認定事實過程中的特 徵,在於涉及犯罪事項相關內容情報資訊,因人的知覺感官 留存記憶,並藉由敘述表達,方能傳達該訊息內容,例如: 被告的自白證人(含共犯、被害人)的指述;「非供述證 據」則係有關犯罪事實之物件或痕跡,留存於人的感官以外 的物理世界,例如:指紋、血跡、偽造文件等犯罪跡證、兇 器等犯罪工具等等(含氣味、顏色、聲音、情況跡象)。由 於「人之陳述」,往往因各人主觀之觀察力、記憶力、陳述 能力及性格等因素,影響其陳述內容之真實性,甚至因無法 盡情所言,或故為誇大、偏袒,致其陳述之內容或其認識之 事實,與真相事實並不相符,何況翻供更是常有,遭不正取 供,亦曾發生,正所謂:「曾參殺人」、「三人成虎」、「 眾口鑠金」、「以訛傳訛」等日常成語,皆在說明人言並不 完全可靠,不得盡信;至於「非供述證據」,則以物(包括 一般之物及文書)之存在或狀態為其證據,通常具有客觀性 與長時間不會變易性及某程度之不可代替性,甚或係於不間 斷、有規律之過程中所取得,並無預見日後可能會被提供作 為證據之偽造動機。是就認定事實所憑之證據以言,「非供 述證據」(尤其具有現代化科技產品性質者)應屬優勢證據 ,其評價上之裁量,自較「供述證據」為強。倘經合法調查 之供述及非供述證據,均存於訴訟案卷而可考見時,自不能 僅重視採納「供述證據」,卻輕忽或疏略「非供述證據」, 否則其證明力判斷之職權行使,即難認合於經驗法則論理 法則。 晚近司法實務上,偶見判刑確定的案件,再審結果,改判無 罪的情形發生,檢討起來,多因原先過度重視供述證據,而 忽略與之不完全相適合的非供述證據所致。但話說回來,既 然諸多供述證據先後、分別、一致、堅決指向同一被告的犯 罪事實,除非刻意勾串誣陷,或遭不正取供,逕謂其完全無 可採用,恐亦不切實際。其實,非供述證據同樣不能排除遭 人有意、無意污染,甚或故意偽造、變造而失真、不完整, 何況其所能證明的事項,通常有部分,並非全部事實,證 明力的廣度有限,尤其在證明有利被告的消極事實方面,如 非強而有力,既不能完全排除其他足以證明有積極事實的供 述和非供述證據,予以綜合觀察、判斷不利於被告的結果, 則上揭表面上有利於被告的非供述證據,必屬辯方極力主張 之爭點,亦可能成為案件確定後,仍會一再爭議之癥結,究 竟應如何評價、取捨,自宜查明,並在判決理由內,詳加剖 析、說明,以昭折服,並預收杜爭議、釋群疑的功效。 原判決主要係以林介山於偵查及第一審中;陳慶輝、張火龍 於第一審中,均指證陳敬清確有同往案發現場,參與共同強 盜賽鴿得手等語的證言,認定陳敬清是本案主謀等旨(見原 判決第15、16、19、20、22頁;此部分再詳見後述),惟陳 敬清於105 年8 月24日偵查中,即辯稱其所有0000000000號 行動電話於案發前二日借給高銘璋使用,其另使用00000000 00號行動電話,並曾以其太太所有0000000000號行動電話, 撥打電話給高銘璋催還0000000000號行動電話,其未參與本 案云云。檢察官即批示調取上揭0000000000、0000000000 號行動電話自同年7 月18日起至21日之雙向通聯,並經書記 官蓋印職章送請調取(見105 年度偵字第3294號卷二第63、 65頁),於原審中,陳敬清亦請求調取上揭2電話於105年 7月間之通聯,法官雖批示調取,但因僅能查詢最近6個月之 通聯紀錄,而未獲取所需資料(見原審卷二第29、41、47至 55頁),則檢察官於偵查中,實際上有無調得上揭2 電話之 通聯紀錄,似有未明,究竟實情如何,非不得請檢察官查明 釐清(例如書記官有無確實發文?電信公司如何查覆?是否 併有附件紀錄?能否循此線索,覓得餘情?);又依卷附陳 敬清所有上揭0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示,該電 話於同年7 月19日晚上18時14分許受話72秒(基地台位置係 於桃園市○○區○○路0段000號12樓)之後,直到翌(20) 日上午9 時46分許受話22秒(基地台位置係於新北市○○區 ○○路000巷0號11樓)之間,並無發、受話紀錄(見105 年 度偵字第4842號卷一第311 頁),當屬表面上有利於陳敬清 未共同參與本件犯罪的證據(消極證明)。然而原判決卻依 憑共同正犯林介山在偵查及審理中;陳慶輝在第一審審理 中;張火龍在第一審準備程序中(此人在第一審審理中翻供 )分別、先後、一致供明陳敬清如何為主謀而共同犯案,林 介山更提出私錄陳敬清企圖卸責的談判錄音光碟,另參酌其 他不利陳敬清的間接證據(見原判決第15至23頁),認定陳 敬清確係主謀,其等5人係於同年、月20日凌晨3至5 時間之 某時,駕車出發作案,於同日上午6 時50分許,在基隆市 (中正區)北寧路望海巷停車場附近,覓得陳永厚駕駛的載 鴿車後,因此結夥強盜賽鴿,並以同日上午,陳敬清所有上 揭門號基地台位置一路與林介山等人強盜賽鴿地點、使用公 共電話等地點大致相符,足認陳敬清確有參與本案等旨(見 原判決第3頁倒數第5行至第4頁第15行、第20頁倒數第8至10 行),固非無據,但似仍與上揭行動電話通聯紀錄(非供述 證據)所顯示之情形不符,縱然該通聯紀錄,祇能證明部分 消極事實,不能排除另有其他積極通聯方式(例如利用公共 電話、私宅電話、他人手機或面見),但此情既攸關陳敬清 上開所辯是否為真,及有無共同參與犯行之認定,原審未進 一步究明,並說明理由,應認有證據調查未盡與理由不備的 違失。 ㈢按量刑的輕重,固屬事實審法院得依職權自由裁量的事項, 惟仍應受公平原則的限制,以符罪刑相當的原則,否則其判 決即非適法。而所謂平等原則,非指一律齊頭的平等待遇, 應從實質上加以客觀判斷,倘條件有別,應本乎正義理念, 分別適度量處,禁止恣意為之。 又被告犯罪後悔悟之程度,包括被告在刑事訴訟程序中,於 緘默權保障下所為之任意供述,是否坦承犯行或為認罪之陳 述。法院對於認罪之被告為科刑時,應如何適正地行使其裁 量權,俾避免欠缺標準及可預測性,英美法有所謂「認罪的 量刑減讓」,可資參考。亦即,在被告認罪之減輕幅度上, 應考慮被告係⑴在訴訟程序之哪一個階段認罪,⑵在何種情 況下認罪(英國2003年刑事審判法第144 條參照,詳見司法 研究年報第27輯〈刑事類〉第6 篇刑法新制下論我國量刑準 據之展望,司法院印行,民國99年11月,第41、42頁),按 照被告認罪之階段(時間)以浮動比率予以遞減調整之。被 告係於最初有合理機會時即認罪者,可獲最高幅度之減輕, 其後(例如開庭前或審理中)始認罪者,則依序遞減調整其 減輕之幅度,倘被告始終不認罪,直到案情已明朗時始認罪 ,其減輕之幅度則極為微小。具體而言,被告究竟在何一訴 訟階段認罪,攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅 心存企求較輕刑期之僥倖,法院於科刑時,自得列為「犯罪 後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。 本件原判決既認定林介山「於偵查中」即坦承犯行,並「指 認」共犯陳敬清參與本案且為主謀,另提出其與陳敬清於10 5 年11月30日之錄音光碟及譯文供法院調查以釐清事實;陳 慶輝係「於第一審中」,「大致」坦承犯行,並以書狀詳細 供出本案發生經過等旨(見原判決第29頁倒數第7 至11行) ,則林介山、陳慶輝上述認罪階段即有不同,林介山尚自行 蒐證提出證明,勇於指認陳敬清為本案主謀,則其與陳慶輝 上揭「犯罪後之態度」量刑因子,似乎已有差異,自宜分別 適度量處,原審就其等所犯結夥攜帶兇器強盜部分,皆量 處有期徒刑5 年,及與其等上訴駁回部分(即後述恐嚇取財 部分),均定應執行刑為5 年6 月,客觀上尚難昭折服。 三、以上或為各上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項 。原判決此部分違背法令影響於事實之確定,本院無可據以 為裁判,應認原判決關於陳敬清等3 人結夥攜帶兇器強盜罪 及定應執行刑部分,具有撤銷發回更審的原因。 貳、上訴駁回(即陳敬清等3 人共同犯恐嚇取財)部分: 一、按上訴得對於判決之一部為之,未聲明為一部者,視為全部 上訴,刑事訴訟法第348條第1 項定有明文。 陳敬清等3 人不服原判決,具狀提起上訴,並未聲明為一部 上訴,依上開說明,原判決除上開關於陳敬清等3 人結夥攜 帶兇器強盜罪部分有上訴外,其餘部分,應視為亦已上訴。 二、次按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件,經第二 審判決者,除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴 、不受理或管轄錯誤之判決,並知有罪之判決,被告或得 為被告利益上訴之人得提起上訴外,其餘均不得上訴於第三 審法院,為該條項所明定。 陳敬清等3 人所犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪部分, 原判決係維持第一審此部分有罪的科刑判決,駁回陳敬清等 3 人此部分之第二審上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項 第6 款之案件。依前開說明,既經第二審判決,陳敬清等3 人就此即不得上訴於第三審法院,竟猶提起,顯為法所不許 ,此部分上訴,自應駁回。 據上論結,應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段 ,判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 6 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 李 釱 任 法官 王 國 棟 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
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