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裁判字號:
臺灣高等法院 107 年再字第 7 號刑事判決
裁判日期:
民國 108 年 12 月 19 日
裁判案由:
過失傷害
臺灣高等法院刑事判決
                                        107年度再字第7號
上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官
被      告  黃慧夫
選任辯護人  鄭凱鴻律師
            黃明展律師
            詹義豪律師
上列上訴人因被告業務過失致重傷害案件,不服臺灣新北地方法院99年度易字第1330號,中華民國103年1月27日第一審無罪判決起訴案號:臺灣新北地方檢察署98年度偵字第23575號),提起上訴,經本院103年度上易字第665號判決被告有罪並確定後,被告聲請再審,經本院以106年度聲再字第359號裁定開始再審,回復第二審程序,判決如下:
    主  文
上訴駁回
    理  由
一、公訴意旨略以:被告黃慧夫係財團法人徐元智先生醫藥基金會附設亞東紀念醫院(下稱亞東醫院)之醫師,以執行醫師業務為業,係從事業務之人。被告於民國97年8月7日下午5時許,診斷因車禍送至亞東醫院醫治之告訴人李宗曜,應詳細注意病人之病情,手術時及手術後均須隨時採取必要之措施,且依當時情形並無不能注意之情事,竟疏未注意及此,雖於急診醫囑上載明應立即為李宗曜執行血管攝影,然卻於進行右下肢筋膜切開手術後即離去而未執行血管攝影。李宗曜術後傷口持續滲血,均無人看護,遲至於8月9日晚間7時15分許及同月10日中午12時許,方由值班醫師黃振軒、陳盈達前往探視李宗曜(黃振軒、陳盈達經檢察官以99年度偵續字第609號提起公訴後,因告訴人李宗曜、告訴人即李宗曜之父親李文財均撤回告訴,經原審法院以100年度易字第1671號判決公訴不受理確定)。李宗曜於97年8月12日凌晨0時30分許,轉院至財團法人長庚紀念醫院林口分院(下稱長庚醫院)治療,經該院醫師診斷為「右膝外傷性脫臼未復位、膝部血管外傷性阻塞併發右下肢缺血性壞死及敗血症」,而施行右下肢截肢手術。因認被告黃慧夫涉犯刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定其犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達此一程度,而有合理之懷疑存在時,無從為有罪之確信,自不得遽為有罪之判決;苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定,自應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據。次按刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法」,因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判決意旨參照)。過失責任有無,應以行為人有懈怠或疏虞,且與結果發生,有相當因果關係為斷。刑法上之過失犯,以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件,一般均認為其過失行為與結果間,在客觀上須具有「相當因果關係」始得成立。所謂「相當因果關係」,係指依經驗法則,綜合行為當時所存在之一切事實,為客觀之事後審查,認為在一般情形下,有此環境、有此行為之同一條件,均可發生同一之結果者,則該條件即為發生結果之相當條件,行為與結果即有相當之因果關係;反之,若在一般情形下,有此同一條件存在,而依客觀之審查,認為不必皆發生此結果者,則該條件與結果並不相當,不過為偶然事實而已,其行為與結果間即無相當因果關係。
三、公訴人認被告涉犯前開業務過失致重傷害犯行,無非係以告訴人即被害人李宗曜、告訴人李文財之指訴、證人即亞東醫院急診醫師蔡振流、長庚醫院醫師游家偉之證述、亞東醫院急診醫囑、亞東醫院診斷證明書(乙種)、長庚醫院病歷該院所拍攝X光、血管攝影照片、行政院衛生署(已改制為衛生福利部)醫事審議委員會(下稱醫事審議委員會)98年11月25日第0000000號鑑定書為主要依據。訊據被告對於其係亞東醫院之醫師,於97年8月7日因車禍入院之病患即告訴人李宗曜右下肢產生「腔室症候群」,由被告在亞東醫院為李宗曜實施「筋膜切開術」,被告並於急診醫囑記載「請安排下肢血管攝影」,惟於李宗曜在亞東醫院住院期間,並未執行血管攝影檢查等事實坦承不諱,惟堅詞否認有何業務過失致重傷害犯行,辯稱:檢察官起訴內容與事實不符,血管攝影檢查是病人在急診室等候手術時可以安排的檢查選項,它是一項檢查而不是治療,在等候手術當中我積極的安排開刀房,直接進行手術治療,病人的病況就獲得改善,故血管攝影不是重要的檢查,不應該以未執行血管攝影來起訴我,更何況病人當時是在急診室,執行血管攝影應由急診的醫師安排執行,不是我能夠執行血管治療的,血管攝影的權限也不在我這邊;手術後李宗曜在亞東醫院住院4天,病況穩定逐漸好轉,有陳盈達、黃振軒醫師輪流照顧,也有多位護理師照顧傷口,李宗曜的傷口會疼痛,代表組織活性良好,給予止痛藥就獲得控制,雖然傷口發生短暫細菌感染的現象,但立刻投以抗生素、更改藥物,李宗曜轉院到長庚醫院後經長庚採樣亦無細菌反應,足證有達到治療的效果,表示我們有密切注意病情,也證明組織的狀況良好,沒有壞死的現象,可見李宗曜於亞東醫院住院期間有獲得足夠的醫療照顧;後來是因為病患家屬透過朋友的介紹詢問,藉由他們私下的聯絡,把李宗曜轉去長庚醫院,轉院並非是病患病況惡化,而是病患家屬比較信任長庚的醫師,轉院之後發生的後續病情變化不是我在亞東醫院可以掌握的,也不是我可以治療的,我沒有醫療過失,我的治療都是依照醫療程序進行等語。辯護人則以:本案前經原審法院判決被告無罪,檢察官不服提起上訴,本院前審以103年度上易字第665號撤銷原審判決並改判被告有罪確定,理由無非係以被告疏未注意,僅於手術當天(97年8月7日)及次日(8月8日)前往李宗曜病房觀察其末梢血液循環情況,此外並未再前往病房查看觀察,因而未發現李宗曜膝蓋脫臼未復位造成膝部血管阻塞,致血管外傷性阻塞併發右下肢缺血性壞死及敗血症,施行右下肢截肢手術。然依本件據以聲請再審之:⑴國防醫學院三軍總醫院106年9月25日院三醫勤字第1060012133號函文之鑑定意見、⑵臺北榮民總醫院106年8月23日北總外字第1060004650號函文之鑑定意見、⑶國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)整形外科戴浩志醫師就本案出具之鑑定意見等新證據,參酌亞東醫院拍攝之X光片、照片、護理紀錄等,對照長庚醫院拍攝之照片,均足證李宗曜於亞東醫院住院期間並無組織壞死、右膝脫臼情形,且依醫事審議委員會鑑定報告,若膝關節脫臼壓迫膕動脈而未立即復位解除血管阻塞,則4至6小時內即可造成肌肉組織壞死,若李宗曜於亞東醫院有膝關節脫臼壓迫膕動脈情形,豈可能在亞東醫院治療的5天期間均血液循環正常,故李宗曜之脫臼不能排除是之後轉送長庚醫院時所造成,並非被告所導致;102年10月16日之醫事審議委員會第2次鑑定報告已經推翻第1次鑑定報告認為被告未執行血管攝影可能有疏失之意見,起訴書認被告未執行血管攝影有疏失云云,並非可採,醫事審議委員會第2次鑑定報告之鑑定意見第7點雖假設認為「若黃醫師(被告黃慧夫)術後照顧未觀察患者末梢血液循環狀況,顯未盡診療上之注意」,然亞東醫院之護理紀錄確有觀察末梢血液循環狀況,並無鑑定意見所假設之情況存在,況李宗曜截肢是因為右膝脫臼壓迫膕動脈所引起,且極有可能是在亞東醫院轉院之後始發生,與未觀察患肢末梢血液循環狀況無關。被告對李宗曜之重傷害結果並無過失,李宗曜之重傷害結果與被告之醫療行為亦無相當因果關係,被告已盡醫療注意義務,並未逾越合理臨床專業裁量,應為被告無罪之判決等語,為被告辯護。
四、經查:
  ㈠李宗曜右下肢係因右膝脫臼移位壓迫膕動脈,致血管阻塞,產生缺血性組織壞死,因而截肢:
  ⒈李宗曜於97年8月7日下午4時因發生交通事故致右下肢受傷而至亞東醫院急診室就診,由急診醫師蔡振流安排X光檢查,經觸診發現李宗曜右下肢膝蓋、小腿部位腫脹、足背動脈無跳動症狀,而會診被告後,判斷為「腔室症候群」,被告即在急診醫囑記載「請安排下肢血管攝影」等語,並於同日下午6時由被告負責執行李宗曜右下肢「筋膜切開術」,術後李宗曜轉入一般病房接受照護,期間均未接受血管攝影檢查,李宗曜嗣於97年8月12日凌晨1時,自行轉院至長庚醫院,並於同日凌晨3時28分在長庚醫院進行右膝X光檢查,發現右膝關節脫臼,上午10時32分於長庚醫院進行血管攝影,發現右膝後側膕動脈栓塞,經該院醫師游家偉診斷為「右膝外傷性脫臼未復位、膝部血管外傷性阻塞併發右下肢缺血性壞死」,於晚間7時許對李宗曜進行右下肢之截肢手術等情業據證人蔡振流、游家偉於原審證述明確(見原審99年度易字第1330號卷〈下稱原審卷〉一第368頁反面、第401頁反面至402頁),並有亞東醫院病歷影本及該院X光照片、長庚醫院病歷影本及該院X光與血管攝影照片等件在卷可按(見原審卷一第86至95頁、第144至160頁,原審卷三第54至117頁、第118至281頁)。參以長庚醫院97年8月12日凌晨3時28分李宗曜右膝X光檢查報告顯示「dislocation of right knee joint」(即右膝關節脫臼),及同日上午10時32分對李宗曜右下肢血管攝影報告顯示「Total transection of right popliteal artery,above the knee joint」(即右膝關節後側膕動脈橫斷)等情,有長庚醫院影像診療部-復健、兒童、急診大樓檢查會診及報告各乙份在卷可稽(見原審卷三第144、182頁),可見李宗曜於97年8月12日轉院至長庚醫院時,右下肢膝關節已呈現脫臼狀態,並有膕動脈損傷情形。復依證人游家偉於偵查及原審審理中證稱:李宗曜下肢狀況,已有很臭的臭味,且發炎的指數很高,白血球也很高,我們在臨床上判定這是敗血性休克,原因是膝蓋脫臼,使膕動脈血管內皮受損,開始增厚,血流會受到壓迫,造成血塊及血栓,導致膝蓋後側膕動脈栓塞,右下肢循環不良產生傷口感染,又因無法修復血管,且組織已壞死,為不可逆缺血性壞死,故建議截肢等語(見新北地檢署98他876號卷第271至272頁,原審卷一第401頁反面至第402頁),長庚醫院97年8月12日晚間8時7分手術記錄單亦載明:「⒈right lower leg ischemic change with sepsis ⒉right kneed isloca tion with popliteal artery occulsion,右膝外傷性脫臼未復位、膝部血管外傷性阻塞併發右下肢缺血性壞死」等情(見原審卷三第165頁),足徵李宗曜右下肢係因右膝脫臼移位壓迫膕動脈,致血管阻塞,產生缺血性組織壞死,因而截肢。
  ⒉被告固曾於97年8月7日下午6時起至97年8月12日凌晨1時止,在亞東醫院為李宗曜進行「筋膜切開術」手術及擔任李宗曜住院期間之主治醫師,並於亞東醫院急診醫囑上記載「請安排下肢血管攝影」字樣,但未為執行,李宗曜嗣於97年8月12日晚間8時7分在長庚醫院因缺血性壞死而進行截肢,其截肢重傷害結果之直接原因,實為右膝脫臼移位壓迫膕動脈致血液循環不良所致。然係醫療歷程之何一階段發生右膝脫臼移位導致血液循環不良現象?是否與被告之過失行為有關?該過失行為與李宗曜之截肢重傷害結果間,有無相當因果關係,而應由被告負刑法業務過失致重傷害罪責,即為本案之重點。
  ㈡為究明釐清被告就病患李宗曜之醫療過程有無疏失,本案經新北地檢署檢察官及原審法院先後函請醫事審議委員會為2次鑑定,有醫事審議委員會第98年11月25日鑑定書(下稱第1次鑑定報告)、102年10月16日鑑定書(下稱第2次鑑定報告)在卷可查(見新北地檢署98偵23575卷第13至14頁反面,原審卷三第385至388頁反面),其主要鑑定意見如下:
  ⒈第1次鑑定報告鑑定意見認為:
  ⑴病人到院後,急診醫師蔡振流即發現右小腿腫脹,皮膚發紺及足背動脈無跳動,X光檢查報告無骨折或脫臼。因此照會整形外科黃慧夫醫師,診斷為腔室症候群。經緊急手術(筋膜切開)後末梢血液循環隨即恢復,故單純診斷腔室症候群,應屬合理。黃慧夫醫師、黃振軒醫師及陳盈達醫師此部分並無疏失。
  ⑵有關血管攝影之爭議,如果筋膜切開手術未能恢復血循或血循不佳,應當立即執行血管攝影,以查明有否血管損傷。本案例在亞東醫院急診醫囑開立即執行血管攝影,但為何未執行,尚請察明以釐清責任。若在手術前有執行血管攝影檢查,發現血管損傷時,即須行血管重建手術,加上筋膜切開術;若無血管損傷,亦須行筋膜切開術。但反面言之,若有血管損傷,有進行血管重建,亦有一定比例仍會導致截肢,即縱執行血管攝影,亦並非無導致截肢之可能。惟該院醫師未執行血管攝影,難謂無疏失之嫌。
  ⑶筋膜切開術後因傷口較大,滲血、滲液或因此輸血2袋屬合理可接受範圍,若是大量出血才須另行手術止血。術後疼痛、發燒、白血球上升感染之現象,應使用抗生素及進行傷口清創手術。術後訪視病人當以患肢末梢血循是否良好為重點,故術後照護是否當,端視黃慧夫醫師、黃振軒醫師及陳盈達醫師三人有無發現病人血循不良,此部份則有待進一步釐清。
  ⒉第2次鑑定報告鑑定意見認為:
  ⑴依入院護理紀錄,病人接受筋膜切開術後轉入病房;右腿傷口以紗布包紮,並以半石膏固定,並有記載病人「末梢血循可」,此即可判斷術後病人下肢末梢血液循環已回復。若無血液循環,則會呈現冰冷及皮膚發紺等症狀,醫師或護理人員極易發現。臨床觀察病人「末梢血循可」,則未必要施行血管攝影檢查,當發現血液循環障礙或懷疑血管損傷,始須施行血管攝影檢查。本案病人於術後未接受血管攝影檢查,尚難認有違反醫療常規。
  ⑵膝關節脫臼而壓迫膕動脈,會立即導致膕動脈血管阻塞,患肢會立即呈現發紺現象,若膝關節脫臼而壓迫膕動脈,然未立即將膝關節復位,以解除血管阻塞,則4至6小時內即可造成肌肉組織壞死;本案依術後護理紀錄,自97年8月10日10:30(手術後3天)始記錄傷口有臭味,此時可判斷傷口已產生組織壞死。若病人有腔室症候群,而接受筋膜切開術,可恢復末梢血液循環,避免組織壞死,惟因無末梢血液循環紀錄,故無法判斷此時有動脈阻塞情形。
  ⑶運送病人期間,原本受傷之膝關節若經外力撞擊,有可能比一般人容易產生脫臼,亦可能因發生脫臼而壓迫膕動脈致阻塞發紺之情形,惟於如此短暫時間內,不會發生組織壞死。
  ⑷血液循環不佳病人發生傷口感染後,以抗生素治療,較無法發揮治療之效果;若抗生素治療效果不佳,無法排除有血液循環不佳之情形,亦可能是所用之抗生素對感染之細菌無效。
  ⑸本案術中小腿有大量血塊及出血500c.c.,尚無法斷定當時有重大血管損傷,小腿肌肉撕裂或較大靜脈斷裂,亦可能造成此情況之出血量。術後患肢因屬開放性傷口,會有較劇烈之疼痛感,此疼痛會持續至傷口關閉,始會漸漸緩解。於有大面積傷口情況下,血液循環回復與否,難以判斷是否影響其疼痛感。
  ⑹除X光檢查外,可以經身體診察(包含視診、觸診)以診斷是否有無骨折脫臼情形;若骨科部位已經復位,無法以觸診方式檢驗發現。受會診外科醫師診療病人亦應詳細檢查受傷部位,若受傷部位腫脹,甚至產生腔室症候群,則無法以一般身體診察診斷是否有骨折脫臼情形。
  ⑺97年8月7日21:30之手術後入院護理紀錄「末梢血循可」,至97年8月10日之護理紀錄「病人傷口有黃褐色分泌物伴有臭味」,依病歷紀錄,並無右小腿之血液循環紀錄。一般術前因血液循環障礙(腔室症候群)而接受筋膜切開術治療之術後照顧,其重點係於末梢血液循環是否足夠。本案依術後照顧紀錄,並未能呈現末梢血液循環狀態,此部分有違醫療常規。若黃醫師術後照顧未觀察患肢血液循環狀況,顯未盡診療上之注意。
  ⒊綜合上開鑑定意見,醫事審議委員會認為血管攝影係於進行筋膜切開術後,仍然無法恢復血液循環或循環不良時,始應為之,而非絕對必要,本案術後觀察病人「末梢血循可」,故未執行血管攝影,難認有違醫療常規,惟術後照顧紀錄未能呈現末梢血液循環狀態,有違醫療常規,若被告術後未照顧觀察患肢血液循環狀況,則顯未盡診療上之注意。
  ㈢李宗曜術後右下肢部位血液循環良好,於亞東醫院住院期間並未發生右下肢肌肉組織壞死之情事:
  ⒈李宗曜於97年8月7日接受「筋膜切開術」,該次手術中失血量為500c.c乙節,有亞東醫院麻醉紀錄在卷可憑(見原審卷三第80頁),亦經證人即亞東醫院麻醉醫師楊美惠於原審證述在案(見原審卷一第699頁),倘李宗曜右下肢當時已因脫臼壓迫膕動脈,而致重大血管損傷,衡情手術中應會造成異常大量之出血情狀,惟證人即亞東醫院實習醫師林立芳證稱:手術中病人有出血,但沒有大量噴出,是從腳的肉滲出來等語(見原審卷一第543頁反面),又醫事審議委員會第1次鑑定報告第㈢點、第2次鑑定報告第㈤點均認定「筋膜切開術後因傷口較大,滲血、滲液或因此輸血2袋屬合理可接受範圍,若是大量出血才須另行手術止血」、「本案術中小腿有大量血塊及出血500c.c.,尚無法斷定當時有重大血管損傷,小腿肌肉撕裂或較大靜脈斷裂,亦可能造成此情況之出血量」等情,尚難認李宗曜於入院時其右下肢膕動脈已有遭受壓迫之情事。李宗曜雖於原審證稱:我在亞東醫院開完刀之後,受傷部位的疼痛,跟我在受傷後於急診室等待時相比,並無覺得好轉,還是一樣疼痛,開完刀後約2、3天換藥時,我只有感覺很痛,一直到8月11日轉院時腳都會痛等語(見原審卷一第365頁反面),惟參照醫事審議委員會第2次鑑定報告第㈤點即指明「術後患肢因屬開放性傷口,會有較劇烈之疼痛感,此疼痛會持續至傷口關閉,始會漸漸緩解。於有大面積傷口情況下,血液循環回復與否,難以判斷是否影響其疼痛感」,故尚無從以李宗曜之傷口疼痛感覺,作為判斷其血液循環恢復與否或是否良好正常之標準。
  ⒉李宗曜於97年8月7日晚間6時許由被告進行「筋膜切開術」,於同日晚間9時30分手術完成後轉入一般病房照護,右腿傷口以紗布包紮,並以半石膏固定等情,有亞東醫院手術紀錄、護理紀錄單等件在卷可參(見原審卷三第78、102頁),又證人林立芳證稱:在手術結束前,被告有要我觸摸病人的腳,病人的腳有體溫,而且顏色由蒼白變成一般皮膚的肉色,代表病人手術的腳減壓成功,血液循環有恢復等語(見原審卷一第543頁反面),復參以當時入院護理紀錄顯示「末梢血循可」等情,證人即亞東醫院護理師蕭心瑜並證稱:當時李宗曜右腳手術後傷口覆蓋紗布還有石膏,末梢血液循環可,我並無記載李宗曜血液循環不良等語(見原審卷一第552頁正、反面),顯見李宗曜右下肢術後於97年8月7日晚間9時30分許,末梢血液循環已有恢復,且醫事審議委員會第2次鑑定報告第㈠點亦同此認定。
  ⒊參以證人游家偉證稱:一般肌肉組織缺血性壞死,由於血液循環已遭破壞,肢體會呈現冰冷缺血現象等語(見原審卷一第407頁),證人林立芳亦證稱:因為皮膚下面有很多微血管,有傷口就會滲血,如果血液循環不良,肉看起來乾乾的,或皮膚萎縮,就會變黑掉等語(見原審卷一第545頁),可知患部若有血管阻塞導致缺血性壞死,其肌肉組織將因血液循環不良而色澤趨深及濕潤度偏乾。然觀以卷附李宗曜於97年8月9日、97年8月11日術後傷口照片,其傷口顏色鮮紅,尚屬濕潤(見原審卷一第586至590頁),參酌證人即亞東醫院97年8月9日、8月11日值班醫師黃振軒於原審證稱:我過去幫李宗曜換藥,其當時傷口紅潤,為正常的濕滲,並無其他異常等語(見原審卷一第508頁反面至509頁)、證人林立芳證稱:我在97年8月8日看到告訴人李宗曜小腿有包紮,外觀沒有滲血情形等語(見本院卷一第544頁)、證人即亞東醫院97年8月10日值班醫師陳盈達證稱:當時更換副木後,有個常規動作係確認末梢血液循環,可由按壓指甲,觀察血液回復的狀況來決定,本件有更換副木,但不記得血液循環狀況,但應無異常,又當日晚間6時護理紀錄記載微滲粉紅色表示血液循環良好等語(見原審卷一第513至515頁反面),復有亞東醫院護理紀錄單在卷可考(見原審卷三第103頁反面),又依亞東醫院護理病歷㈣內外科病房身體評估表所載內容,顯示李宗曜在8月8日至8月11日期間,其四肢溫度、脈博均屬正常,皮膚膚色呈現粉紅等情(見原審卷三第99頁),益徵李宗曜於97年8月8日至97年8月11日在亞東醫院住院治療期間,其右下肢傷口血液循環並無明顯異狀。
  ⒋又李宗曜、李文財前起訴請求亞東醫院、被告侵權行為損害賠償之民事事件(新北地院103年度醫字第12號),承審法官檢附李宗曜於亞東醫院97年8月7日及97年8月12日護理紀錄單及術後97年8月9日、97年8月11日所拍攝之李宗曜傷口照片,囑託三軍總醫院及臺北榮民總醫院鑑定結果,三軍總醫院認為:「...二、查病患李宗曜術後多日,右下肢皮膚並未起水泡,皮膚傷口邊緣輕微滲出鮮紅色血液,代表傷口部位血液循環良好。三、其於亞東醫院住院期間,依所提供光碟中97年8月8日(按:應為8月9日)照片顯示;右小腿及所有足趾血液循環良好,右側足踝背側有一橫向的瘀傷,筋膜切開處肌肉組織血液循環看起來也良好。97年8月11日照片顯示:右小腿及所有足趾血液循環良好,右側足踝背側有一橫向的瘀傷,筋膜切開處肌肉組織血液循環看起來也良好。於此期間,右下患肢的皮膚並未起水泡,皮膚傷口邊緣輕微滲出鮮紅色血液,可進一步證明傷口部位血液循環良好。四、如果右下肢已經大範圍組織壞死發黑發臭,傷口的滲血應該會呈現暗黑色。五、依據病歷記載及上述事證,病患李宗曜於亞東醫院住院期間,並未發生右下肢肌肉組織壞死之情事。」;臺北榮民總醫院亦認為:「㈠由所附附件1之圖片(按即97年8月9日及97年8月11日所拍攝之傷口照片)判斷,並無明顯水泡。皮膚傷口邊緣輕微滲出鮮紅色血液,一般表示皮膚血液循環良好。㈡由附件1之圖片判斷,右下肢血液循環良好。㈢如果下肢已經大範圍組織壞死發黑惡臭,傷口一般無滲血之現象,可能會有黏稠濃液滲出物。㈣由附件1之圖片判斷,肌肉部分皆呈現紅色或淡紅,無發白或發黑之現象,應無右下肢肌肉組織大範圍壞死。」有三軍總醫院106年9月25日院三醫勤字第1060012133號函(下稱三軍總醫院鑑定意見)、臺北榮民總醫院106年8月23日北總外字第1060004650號函(下稱臺北榮民總醫院鑑定意見)在卷可稽(見新北地院103醫12號卷第438至439頁、第404頁,同見本院106聲再359號卷第73至74頁),均足認李宗曜在亞東醫院接受筋膜切開術後,於該院住院治療期間,其右下肢血液循環均稱良好,並未發生右下肢肌肉組織壞死情事。
  ⒌亞東醫院97年8月11日上午10時30分護理記錄單固載有:病患右下肢傷口有黃褐色分泌物、有臭味等情,惟細觀該次護理記錄亦併敘明傷口外觀紅、傷口填塞排膿等語,並以「3#」記號為該次觀察焦點(見原審卷三第104頁),而依證人即亞東醫院護理師曾惠貞證稱:「3#」是表示有潛在危險性感染等語(見原審卷一第550頁),可見該護理記錄內容僅為反映李宗曜右下肢傷口確有滲濕,且滲液為黃褐色、有臭味之傷口感染,及其後續處理情形,但尚法證明李宗曜右下肢膕動脈當時已有阻塞而導致血液循環不良或有組織壞死狀態。再者,證人黃振軒證稱:當病患有外傷時,因為細菌有侵入的可能,所以依照護理常規,就會記載潛在危險性感染;我在97年8月9日過去觀看李宗曜時只有傷口明顯滲溼的狀況,用濕紗布覆蓋著傷口,並沒有臭味,當時傷口是紅潤的,正常的滲液,並無其他異常,所以我只做換藥處理等語(見98偵23535號卷第25頁,原審卷一第508頁反面至第509頁),其就關於李宗曜術後傷口情況之陳述,核與證人陳盈達證稱:當病患有外傷時,因為細菌有侵入的可能,所以依照護理常規,就會記載潛在危險性感染;我是在97年8月11日上午11時為李宗曜進行換藥,當時其傷口滲濕、副木變形,我就更換副木,同時處理傷口換藥,我換藥時並無聞到臭味,更換副木後,有個常規動作係確認末梢血液循環,可由按壓指甲,觀察血液回復的狀況來決定,我處理時李宗曜右下肢肌肉應該沒有出現發黑或冰冷現象,其血液循環狀況應無異常,依該次護理紀錄所載,從臭味可以判斷有傷口感染,不一定會與下肢血液循環有關連等語相符(見98偵23575號卷第25頁,原審卷一第512頁反面至第516頁)。是依李宗曜住院期間值班醫師陳盈達、黃振軒臨床上所見,李宗曜之傷口雖有滲濕情形,但無血液循環不佳而產生肌肉組織壞死症狀,又衡以李宗曜於接受筋膜切開術後,其傷口並未縫合,乃一開放性傷口,且傷口面積大,極易因外在細菌侵入產生傷口感染,復依證人游家偉證稱:傷口感染要用抗生素,若用注射型的抗生素,需要靠血液循環到感染部位發生殺菌效果,如果組織狀況不佳,或是血液循環不夠好,或是患者本身免疫力不好,或是沒有做很理想的傷口清創手術,抗生素就沒辦法消滅傷口的細菌等語(見原審卷一第402頁反面至第403頁),自難僅憑前揭護理記錄所載傷口有異味及感染跡象等情,即可推斷得出該處肌肉組織已因膕動脈阻塞而壞死之結論。
  ⒍又縱認李宗曜於亞東醫院住院期間,或有傷口細菌感染之可能,惟參以醫事審議委員會第2次鑑定報告第㈣點即已說明:「若抗生素治療效果不佳,無法排除有血液循環不佳之情形,亦可能是所用之抗生素對感染之細菌無效」,則可否以傷口感染之結果推認判斷血液循環不佳,已有疑義。況查李宗曜右下肢於97年8月11日上午10時30分傷口產生感染跡象,細菌培養檢驗結果為陽性後,被告當日遂將抗生素改為廣效型抗生素(藥名為Ceftazidim e1g IVD q8h)、換藥頻率改為每日2次,嗣於97年8月12日李宗曜轉入長庚醫院時,經該院急診處進行傷口細菌培養檢驗結果為陰性等情,有亞東醫院97年8月11日護理記錄單、細菌培養檢驗報告、臨時醫囑單及長庚醫院97年8月12日急診醫囑單在卷可參(見原審卷三第85、91、104頁,原審卷一第237頁),證人游家偉亦證稱:李宗曜在長庚醫院急診時所做血液細菌及傷口細菌培養檢驗結果都沒有發現細菌,這代表李宗曜急診之前所接受的抗生素治療是有效的等語(見原審卷一第406頁反面)。是以李宗曜於轉院至長庚醫院以前,右下肢傷口既因有效之抗生素治療而已無細菌感染情形,則以其傷口感染、有臭味情況推斷血液循環有障礙之假設前提,自無法成立。
  ⒎至於證人游家偉雖於原審證稱:依照李宗曜的個案情形,從他足部的照片來看,皮膚上有些白色暗色的斑塊,這有點類似屍斑,表示他下肢血液循環受損有好幾天等語(見原審卷一第407頁)。然醫事審議委員會第2次鑑定報告第㈠點即載明:「若無血液循環,則會呈現冰冷及皮膚發紺等症狀,醫師或護理人員極易發現」,而證人黃振軒、陳盈達、蕭心瑜、曾惠貞等亞東醫院之醫護人員均證稱表示值班時並未發現李宗曜血液循環有何異狀或不良等語,亞東醫院所拍攝李宗曜97年8月9日、97年8月11日傷口照片,均顯示右小腿及所有足趾血液循環良好,筋膜切開處肌肉組織血液循環亦良好,肌肉部分皆呈現紅色或淡紅,無發白或發黑之現象,患肢的皮膚並無出現水泡,傷口滲出之血液為鮮紅色,並非暗色,並無血液循環不良或組織壞死現象。是李宗曜於亞東醫院住院期間,倘右下肢因血液循環不佳,導致肢體冰冷、呈現屍斑狀態,則該段期間每日值班醫護人員豈有無任何一人察覺之理,又何以傷口組織及血液顏色均無異狀;參以醫事審議委員會第2次鑑定報告第㈡點⑴亦指出:「膝關節脫臼而壓迫膕動脈,會立即導致膕動脈血管阻塞,患肢會立即呈現發紺現象,若膝關節脫臼而壓迫膕動脈,然未立即將膝關節復位,以解除血管阻塞,則4至6小時內即可造成肌肉組織壞死」,依此,如認李宗曜於住院期間右下肢已因膕動脈血管阻塞而有發紺情形,則在4至6小時內理應出現肌肉組織壞死結果,而李宗曜在亞東醫院最後所拍攝足部照片之拍攝時間為97年8月11日上午9時41分(見原審卷一第591、592頁),倘謂此時已膕動脈遭壓迫、血管阻塞,其肌肉組織至遲應於97年8月11日下午4時許即生壞死或發紺跡象,且屬不可逆之傷害,惟李宗曜於97年8月12日凌晨2時19分轉院至長庚醫院後,長庚醫院同日凌晨3時許之急診護理記錄卻記載「皮膚溫度溫暖、皮膚顏色粉紅、皮膚完整性傷口」、同日凌晨3時22分許始出現「右下肢發紺」等語(見原審卷三第133頁及其反面),從而實難認李宗曜轉院前其右下肢之血液循環已有欠佳。證人游家偉僅為李宗曜轉院後診治之醫師,並非轉院前負責診療之醫護人員,其所述李宗曜下肢血液循環受損達數日之說法,未經實際臨床接觸診治,而係僅憑術後照片判斷,更與上開證人證述觀察傷口情形之陳述及醫療機構之鑑定意見,全然不符,自難認為可採,而不得執為不利於被告之判斷。
  ⒏綜上,李宗曜在亞東醫院住院期間,既無末梢血液循環不良情形,復依證人黃振軒、陳盈達、林立芳、蕭心瑜、曾惠貞等人證述術後觀察情節、護理紀錄及三軍總醫院、臺北榮民總醫院之鑑定意見,足認被告及其醫療團隊術後確有照顧及觀察李宗曜患肢之血液循環狀況,確保其血液循環正常,難謂有何未盡診療注意義務之情事。
  ㈣本件並無積極證據證明李宗曜係在亞東醫院住院期間,發生右膝關節脫臼移位因而壓迫膕動脈之情事:
  ⒈李宗曜於97年8月7日下午4時許在亞東醫院接受胸部、骨盆及右腿部位之X光檢查結果,顯示並無骨折或脫臼,業經證人即亞東醫院醫師蔡振流證稱:我們有照關節二個角度的X光,沒有看到很明顯骨折,也沒有看到脫臼等語(見原審卷一第369頁反面至第370頁反面)、證人游家偉證稱:由亞東醫院所照X光片,並未看到脫臼跟骨折,依該X光片拍攝二個角度所示應該是沒有脫臼的情形,所以不是拍攝角度的問題等語(見原審卷一第404頁至第405頁反面),並有亞東醫院於97年8月7日所照射之李宗曜X光光碟1片暨翻拍照片8張附卷可稽(見原審卷一第86至95頁),醫事審議委員會第2次鑑定報告認為:「膝關節脫臼而壓迫膕動脈,會立即導致膕動脈血管阻塞,患肢會立即呈現發紺現象」,然李宗曜於亞東醫院住院期間其右下肢血液循環良好,並無發紺現象,已如前述,三軍總醫院鑑定意見更認為:「六、根據病歷記載,李員(李宗曜)於97年8月12日凌晨轉院至長庚醫院,根據當日凌晨3:19照片顯示:右小腿血液循環良好,所有足趾遠端血液循環尚良好,但是所有足趾背側近端皮膚血液循環呈現較暗紅色變化,右側足踝背側持續有一橫向的瘀傷(未有不良傷口變化),筋膜切開處肌肉組織血液循環看起來也尚良好。此時轉院後所拍攝的照片顯示:右膝部明顯的膝關節脫臼。」堪認李宗曜在亞東醫院住院期間,並無積極證據足以證明其右膝有產生脫臼移位情形,然於轉院至長庚醫院後所拍攝之照片則已呈現右膝膝關節脫臼。
  ⒉證人蔡振流雖證稱:當時李宗曜右膝腫脹不太規則,可能是肌肉的血腫或是關節腔內血腫所造成,應為臨床上觸診等語(見原審卷一第371頁),惟李宗曜至亞東醫院就診時右下肢因腫脹已產生「腔室症候群」,依醫事審議委員會第2次鑑定報告鑑定意見㈥之說明:「若受傷部位腫脹,甚至產生腔室症候群,則無法以一般身體診察診斷是否有骨折脫臼情形」,可知李宗曜術前其右膝狀況既無法透過膝部理學檢查來確認脫臼與否,自難僅憑當時右膝外觀情狀,即推斷李宗曜右下肢已有脫臼。告訴人李文財固於偵查及原審中均證稱:97年8月7日下午5點多,我到醫院時,李宗曜已經在照X光,急診室醫師蔡振流跟我說,李宗曜右膝蓋關節有脫臼,壓迫到血管造成小腿腫脹,需要當天做開刀手術,也許要更換十字韌帶等語(見98他876號卷第201頁,原審卷一第362頁),然證人蔡振流則證稱:97年8月7日我有對李文財解釋李宗曜病情,當時X光檢查沒有看到明顯的骨折,也沒有脫臼情形,我沒有跟李文財說李宗曜膝蓋脫臼壓到血管,也沒有表示要換十字韌帶等語(見原審卷一第369頁反面至第370頁)。是告訴人李文財雖稱急診醫師蔡振流告知李宗曜右膝蓋關節有脫臼云云,然與證人蔡振流證稱未向李文財告知李宗曜膝蓋關節脫臼,及證人游家偉證稱從亞東醫院之X光片並未看到脫臼骨折等情,並非相符,亦與三軍總醫院鑑定意見認李宗曜在亞東醫院右下肢血液循環良好、並無關節脫臼情形有所齟齬,足見告訴人李文財此部分證述並非可採。
  ⒊依亞東醫院之護理紀錄及長庚醫院之病歷紀錄,參酌三軍總醫院鑑定意見,可知告訴人李文財係97年8月12日凌晨0時30分決定將李宗曜轉至長庚醫院,經救護車於同日凌晨1時30分將李宗曜載離亞東醫院,於2時19分抵達長庚醫院,長庚醫院於3時19分拍攝之照片雖顯示李宗曜右小腿肢體血液循環良好,但同時照射X光片判讀結果其右膝關節有脫臼,同日上午約10時32分經血管攝影後診斷結果認為李宗曜右膝部膕動脈阻塞,併發右下肢缺血性壞死及敗血症,而予以施行右膝關節上方截肢手術。佐以三軍總醫院之鑑定意見「七」認為:「根據轉院前後所拍攝的照片研判:無法排除右膝部關節脫臼發生於轉院的過程中,而且根據病患轉院至長庚醫院時右小腿及足部血液循環尚為良好的照片判斷,脫臼發生的時間應不超過1至2小時」,及醫事審議委員會第2次鑑定報告鑑定意見「㈡」、「㈢」亦認為:「膝關節脫臼而壓迫膕動脈,會立即導致膕動脈血管阻塞,患肢會立即呈現發紺現象,若膝關節脫臼而壓迫膕動脈,然未立即將膝關節復位,以解除血管阻塞,則4至6小時內即可造成肌肉組織壞死」;「運送病人期間,原本受傷之膝關節若經外力撞擊,有可能比一般人容易產生脫臼,亦可能因發生脫臼而壓迫膕動脈致阻塞發紺之情形」。堪認李宗曜甚有可能係自亞東醫院出院後,移動身體並乘坐救護車轉院前往長庚醫院之過程中,因搬運、行走、移動等因素而受外力碰撞或搖晃震動,造成膝關節脫臼,否則無法解釋何以李宗曜甫至長庚醫院時於3時19分拍攝之照片顯示右小腿肢體血液循環良好,然同時照射X光結果已發現脫臼之現象,此亦應為三軍總醫院判斷脫臼發生時間應不超過1至2小時之理由所在。再者,長庚醫院雖於當日凌晨3時許根據X光片判讀李宗曜右膝關節已經脫臼,然迄上午約10時32分方進行血管攝影,並發現其右膝膕動脈血管阻塞引發組織壞死及敗血症,其間已有6、7小時之久,顯然亦符合醫事審議委員會第2次鑑定報告所稱「膝關節脫臼若壓迫膕動脈,如未立即將膝關節復位以解除血管阻塞,於4至6小時內即可造成肌肉組織壞死」之病情發展時程。然李宗曜之所以轉院,並非被告本於當時醫療情況判斷所為之指示,實係告訴人李文財提出為李宗曜自行辦理轉院(即Patient against-advice discharged,簡稱AAD)之需求,有自動出院志願書在卷可稽(見原審卷三第117頁),即應由李宗曜自行承擔轉院過程中之風險,李宗曜於亞東醫院期間既無發生膝關節脫臼情形,自不能令被告對李宗曜於轉院過程中可能發生之風險及轉院後在長庚醫院發現右膝關節脫臼、壓迫膕動脈,進而造成組織壞死必須截肢之結果負責。
  ⒋至於被告所開立之亞東醫院97年9月2日病患李宗曜診斷證明書,其上診斷欄雖記載李宗曜「右膝關節脫臼」等語(見原審卷三第73頁),然依告訴人李文財證稱:該診斷證明書是我事後前往亞東醫院,請求被告重新開立第2張診斷證明書給我,因涉及保險問題等語(見原審卷一第361頁反面),而該診斷證明書之開立日期為97年9月2日,係李宗曜自亞東醫院出院(轉院至長庚醫院)後之時間,復觀諸被告於97年9月2日門診李宗曜之病歷聯,亦已載明「主訴:right leg compartment syndrome on 8/7(即8月7日發生右下肢腔室症候群),客觀:right leg compartment syndrome,right knee dislocation(即右膝脫臼),醫令:乙種診斷證明書-第二張」等情(見原審卷三第67頁),足證該診斷證明書係被告在李宗曜出院後,應李文財之要求,基於李宗曜97年9月2日之客觀情狀所開立無訛,並非表示李宗曜係在亞東醫院住院期間發生右膝關節脫臼情形,其情至明。
  ⒌此外復查無其他積極證據,足以證明李宗曜「右膝脫臼壓迫膕動脈」之現象係於亞東醫院住院治療期間即已存在,自難為不利於被告之認定,應認李宗曜在亞東醫院住院期間內,並無發生右膝脫臼移位因而壓迫膕動脈之情事。
  ㈤被告於李宗曜在亞東醫院住院期間,未予執行血管攝影,並無過失:
  ⒈醫事審議委員會第1次鑑定報告認為:「有關血管攝影之爭議,如果筋膜切開手術未能恢復血循或血循不佳,應當立即執行血管攝影,以查明有否血管損傷。本案例在亞東醫院急診醫囑開立即執行血管攝影,但為何未執行,尚請察明以釐清責任」、「若在手術前有執行血管攝影檢查,發現血管損傷時,即須行血管重建手術,加上筋膜切開術;若無血管損傷,亦須行筋膜切開術...」、「術後訪視病人當以患肢末梢血循是否良好為重點,故術後照護是否適當,端視黃慧夫醫師...有無發現病人血循不良,此部份則有待進一步釐清」等語,已肯認若發現血管損傷須進行筋膜切開術及血管重建手術,於僅進行筋膜切開術而未能恢復血循或血循不佳時,則應立即執行血管攝影,以查明有否血管損傷,足見重點應在術後確實掌握觀察患者末梢血液循環是否良好,血管攝影僅在確認血液循環狀況,若血循並無不佳,應非絕對必要執行事項。然該次鑑定報告於未確認「被告未掌握發現血循不良」此一前提是否成立之情形下,卻又逕謂「該院醫師未執行血管攝影,難謂無疏失之嫌」云云,其判斷依據為何,實屬有疑。
  ⒉然李宗曜接受筋膜切開術之術後及接下來在亞東醫院住院之數日期間,其右下肢血液循環尚屬良好,業如前述,足認李宗曜術後並無下肢末梢血液循環不良,故被告縱未依其急診醫囑安排進行血管攝影檢查,亦難認有何疏失;醫事審議委員會第2次鑑定報告亦同認為:「依入院護理紀錄...並有記載病人『末梢血循可』,此即可判斷病人下肢末梢血液循環已回復。若無血液循環,則會呈現冰冷及皮膚發紺等症狀,醫師或護理人員極易發現。臨床觀察病人『末梢血循可』,則未必要施行血管攝影檢查,當發現血液循環障礙或懷疑血管損傷,始須施行血管攝影檢查。本案病人於術後未接受血管攝影檢查,尚難認有違反醫療常規」等情。本件既無法證明李宗曜在亞東醫院住院期間已發生右膝脫臼,因而壓迫膕動脈之事實,又該院值班醫護人員均未發現李宗曜右下肢有血液循環障礙或異常,依亞東醫院護理病歷內外科病房身體評估表亦顯示李宗曜住院期間四肢溫度、脈博均屬正常,且膚色為粉紅,均如前述,是以上開情形評估認定李宗曜術後血液循環良好,並無不當,縱被告未依原先急診醫囑再安排進行血管攝影檢查,亦無過失可言。
  ㈥被告於李宗曜術後縱未執行術後照顧紀錄以呈現末梢循環狀態,亦難認此與李宗曜嗣後截肢之結果,具有相當因果關係:
  ⒈醫事審議委員會第2次鑑定報告認為:「一般術前因血液循環障礙(腔室症候群)而接受筋膜切開術治療之術後照顧,其重點係於末梢血液循環是否足夠。本案依術後照顧紀錄,並未能呈現末梢血液循環狀態,此部分有違醫療常規。若黃醫師術後照顧未觀察患肢血液循環狀況,顯未盡診療上之注意」等情。查被告固未於病歷上記載對李宗曜末梢血液循環狀態之觀察紀錄,然細觀卷附亞東醫院護理病歷㈣內外科病房身體評估表即已分別記載李宗曜於97年8月8日、8月9日、8月10日、8月11日其四肢溫度、四肢脈博、微血管回填時間、膚色及傷口之狀態(見原審卷三第99頁),顯見李宗曜在亞東醫院住院期間,為其換藥、處理傷口之護理人員對其血液循環狀況並非毫無掌握記載。另依證人黃振軒證稱:我值班期間並無在李宗曜病歷上做任何記載,我們會記載係因有比較特殊的狀況,如病患須作特殊處理,病患的生命徵象減弱,如會喘、血壓降低,或有特殊要交班的事項,我們會於病程紀錄上記載,病程紀錄會附於病歷資料,但李宗曜並無何狀況需要記載病程紀錄等語(見原審卷一第507頁反面、第509頁反面),證人陳盈達亦證稱:我檢視李宗曜後,並未將其病情發展記載於病程紀錄上,倘李宗曜住院期間右下肢有發黑或冰冷現象,係屬危急狀況,護士就會記載在病歷上等語(見原審卷一第513、514頁反面),可知亞東醫院之值班醫師黃振軒、陳盈達於檢視李宗曜後,因並無血液循環不良或其他特別異狀,故均未於病歷上記載李宗曜之病程紀錄。此種處理方式,是否為亞東醫院醫師獨有之作法?亞東醫院之醫護人員雖曾進行傷口之攝影、檢視,然僅以前開每日內外科病房身體評估表作為基本觀察紀錄,被告等負責診治李宗曜之醫師未於病歷、病程紀錄或相關術後照顧紀錄上呈現末梢血液循環狀況之觀察結果,是否屬於疏忽?是否與該院或一般醫療機構、醫事從業人員之「醫療常規」有違?固均非無疑義。
  ⒉惟按過失行為與結果間,須在客觀上有「相當因果關係」,始得認定成立過失責任,關於「相當性」的判斷,雖不要求行為之於結果的發生必達「必然如此」或「毫無例外」的程度,惟至少應具備「通常皆如此」或「高度可能」的或然率,行為人所應具有之注意程度,應以一個具有良知理性且小心謹慎之人,處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度,為其客觀判斷標準。就醫師方面,為確保醫師執行業務順遂,導正緊繃的醫病關係,107年1月24日公布施行之醫療法第82條新增第3、4項,分別規定:「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷,以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限,負刑事責任。」、「前2項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍,應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」其目的在於限縮醫師過失責任範圍,減少其因執行業務而受刑事訴追風險,追求醫師過失責任判斷要件的精緻化與明確化。所謂「違反醫療上必要之注意義務」係以醫療行為是否符合「醫療常規」為判斷,是一種平均醫師的注意義務程度。即凡任何一個具有良知與理智而小心謹慎的醫師,在相同條件下,均會採取與保持之注意程度,其他醫師立於相同情況,皆會為同樣判斷與處置。具體而言,所謂「醫療常規」係臨床醫療上由醫療習慣、條理或經驗等形成的常規,是作為正當業務行為之治療適法性要件。通常違反醫療常規,雖可初步判斷醫療行為具有疏失,惟尚須進一步確認此疏失是否為病人非預期死傷的關鍵因素。換言之,醫療行為縱使違反醫療常規,惟此疏失行為與結果間仍須具有相當的因果關係,始能認定為醫療過失行為(最高法院107年度台上字第4587號判決意旨參見)。查被告於97年8月7日對李宗曜進行筋膜切開術後,自8月7日至8月11日間曾親自、或指示實習醫師林立芳或由住院醫師黃振軒、陳盈達對李宗曜為檢視、開立醫囑單、投與藥物及因應傷口感染情形變更處方等醫療處置行為,有亞東醫院病歷資料在卷可參,李宗曜術後傷口部位血液循環良好,於亞東醫院住院期間並未發生右下肢肌肉組織壞死之情事,亦無證據證明李宗曜之「右膝脫臼移位壓迫膕動脈」在97年8月12日自亞東醫院出院時即已存在,亦即被告及亞東醫院所屬醫護人員均有觀察確認李宗曜術後患肢之血液循環狀況正常,此部分並無何等醫療疏失或違反「醫療常規」可言。李宗曜轉至長庚醫院後,雖因膝關節脫臼壓迫膕動脈導致血液循環不佳、組織壞死而進行截肢,然既不能證明係在亞東醫院期間已發生關節脫臼,亦無法認定係被告未發覺其脫臼、或被告術後照顧未妥適觀察其血液循環狀況所致,且李宗曜甚有可能係在轉院過程中始產生關節脫臼現象,而存有此一其他因素介入因果歷程之高度可能性。則縱認被告或其他醫護人員未於術後詳細記載其對於末梢血液循環狀態之照顧紀錄,此部分與一般「醫療常規」有違,或不無疏忽,然此實非李宗曜截肢重傷害結果之條件;亦即縱然被告依照實際照顧觀察患肢情形,詳細記載其血液循環狀況,亦對於李宗曜嗣後之重傷害結果並無影響,即難認二者間具有相當因果關係,自不能遽論被告有何過失責任。
  ㈦檢察官雖以:三軍總醫院鑑定意見、臺北榮民總醫院鑑定意見,均為新北地院103年度醫字第12號民事事件法院依當事人聲請調查之鑑定證據,非刑事訴訟程序之法院囑託鑑定機關鑑定人所得之鑑定證據,於本案無證據能力,另臺大醫院戴浩志醫師就本案出具之鑑定意見(見106聲再359號卷第38至41頁),為個人意見,不具證據適格等情,而均否認證據能力(見107再7號卷第140至142頁)。按刑事訴訟法第198條規定,審判長、受命法官或檢察官得選任特別知識經驗者或經政府機關委任有鑑定職務者,擔任鑑定人進行鑑定,至於依民事法院法官之囑託所為之鑑定,於刑事案件是否具證據能力而可作為證據使用,法無明文,然審酌鑑定機關依民事法官之囑託所為之鑑定,與受刑事法官委託而為之鑑定,其性質並無差異,且新北地院係因受理本案之刑事附帶民事訴訟案件,囑託三軍總醫院及臺北榮民總醫院就本案醫療過程有無過失等事項進行鑑定,而屬對於同一社會事實之判斷,應無否認受民事法院囑託所為之鑑定報告於本件刑事案件具有證據能力之理。況無罪判決理由之論敘,僅須與卷存證據資料相符,且與經驗法則、論理法則無違即可,所使用之證據亦不以具有證據能力者為限,即使不具證據能力之傳聞證據,亦非不得資為彈劾證據使用,此為目前實務上所持見解,本件綜合全部調查證據結果,既無法證明被告犯罪而應為被告無罪之諭知,則上開三軍總醫院、臺北榮民總醫院鑑定意見,亦得作為彈劾、否定公訴意旨所指被告未執行血管攝影或其他過失犯罪事實存在之使用。至於臺大醫院戴浩志醫師就本案出具之鑑定意見,未經本院援用作為判決之依據或參考,均併予敘明
五、綜上所述,本案並無積極證據證明李宗曜之「右膝關節脫臼移位壓迫膕動脈」在97年8月12日自亞東醫院出院時即已存在,李宗曜住院期間血液循環既無異狀,則被告未執行血管攝影,核無過失,且李宗曜在亞東醫院住院期間,其血液循環狀況良好,被告並無疏於注意情事,縱術後未就李宗曜之末梢血液循環狀態記載於病歷或於術後照顧紀錄顯示,然與李宗曜嗣後截肢之結果並無因果關係。依據公訴人所提各項證據方法,尚難證明被告有何違反注意義務之業務過失行為,亦不足以證明其行為與被害人之重傷害結果具有因果關係,與業務過失致重傷害罪之構成要件並不相當,難使法院形成被告有罪之確信心證,揆諸首揭說明,自應為被告無罪之判決。
六、原審經審理結果,亦同前開認定,以本件證據不足以證明被告犯罪為由,諭知被告無罪,經核並無不合。
  ㈠檢察官不服原審判決,上訴意旨略以:⑴原審判決理由僅就被告於「術後」未執行血管攝影乙節為說明,但並未就被告何以於「術前」未執行血管攝影為任何說明;⑵證人黃振軒、陳盈達2人之證述並無任何病程紀錄可資證明,卷附之術後照顧紀錄未能呈現末梢血液循環狀態,已違反醫療常規,且無任何物證證明被告於術後照顧有觀察患肢末梢血液循環狀況,原判決於無其他證據證明李宗曜於亞東醫院住院期間血液循環良好情形下,逕行認定李宗曜之血液循環狀態並無異常,自有違誤;⑶長庚醫院游家偉醫師明確證稱李宗曜之下肢血液循環已受損壞死多日,顯可排除被告辯稱脫臼是發生在轉院途中之可能,依醫事審議委員會第2次鑑定意見亦可知李宗曜於亞東醫院住院期間即已發生脫臼,告訴人李宗曜、李文財均證稱手術後迄轉院期間,被告均不曾為其看診,足證被告疏未進行李宗曜微血管攝影於先,於術後又未觀察血液循環狀況,其顯未盡診療上之注意,從而導致組織壞死之截肢重傷害結果發生,被告疏失至為明確,請將原判決撤銷,更為適當合法之判決。
  ㈡然查,李宗曜接受被告之筋膜切開手術後,其於亞東醫院住院期間肢體血液循環良好,俱有卷證資料可憑,被告或亞東醫院之術後照顧紀錄未能確實呈現末梢血液循環狀態,縱認違反「醫療常規」,亦與李宗曜截肢之重傷害結果間無因果關係。上訴意旨指無證據證明李宗曜血液循環良好,術後照顧紀錄未能呈現血液循環狀態違反醫療常規,被告確有過失云云,並非可採。既無血液循環不佳情形,自無庸於「術後」再進行血管攝影檢查,被告雖未於「術前」安排血管攝影,然其所施行之筋膜切開術既已有效抒解腔室症候群、排除血液循環障礙,自無從執被告未於術前執行血管攝影加以指摘。又長庚醫院醫師游家偉於原審判斷李宗曜下肢血液循環受損已達數日之證述,與客觀傷口呈現情形及醫療機構之鑑定意見全然不符,並非可採,醫事審議委員會第2次鑑定意見亦無法推論得出李宗曜於亞東醫院住院期間即已發生脫臼之結論,上訴意旨就此容有誤解。再者,被告於97年8月7日對李宗曜進行筋膜切開術後,自8月7日至8月11日間曾親自、或指示實習醫師林立芳或由住院醫師黃振軒、陳盈達對李宗曜為檢視、開立醫囑單、投與藥物及視傷口細菌感染狀況變更處方等醫療處置行為,李宗曜術後傷口部位血液循環良好,於亞東醫院住院期間並未發生右下肢肌肉組織壞死之情事,亦無法證明其右膝脫臼壓迫膕動脈係發生在亞東醫院住院期間,被告及其他亞東醫院醫護人員所為醫療處置並無不當情事。又所謂醫療處置,亦不能以「均須醫師面對面親自診療病患」此一傳統狹隘觀念及條件加以定義,透過其他醫護人員之分工協助,及科學儀器檢測數據所呈現之資訊,作為醫師研判決定醫療處置之參考及輔助,實係現代醫學科技發達、追求醫療資源合理分配運用之必然現象,當不能以被告並未親自對李宗曜看診,而認有何醫療疏失。綜上,檢察官上訴理由所指各情,仍不能證明被告確有公訴意旨所指犯罪,原審諭知被告無罪,並無不合,檢察官之上訴為無理由,應予駁回上訴
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
本案經檢察官盧筱筠、劉恆嘉提起公訴,檢察官黃正綱提起上訴,檢察官侯千姬到庭執行職務。
中    華    民    國   108    年    12    月    19    日
                  刑事第九庭審判長法  官  潘翠雪
                                  法  官  陳俞婷
                                  法  官  林庚棟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                  書記官  彭威翔
中    華    民    國   108    年    12    月    20    日