臺北高等
行政法院判決
107年度訴字第636號
107年8月30日
辯論終結
原 告 陳冠宏
被 告 考選部
代 表 人 蔡宗珍（部長）
訴訟代理人 白又謙
楊文宜（兼
送達代收人）
上列
當事人間考試事件，原告不服考試院中華民國107年4月2日1
07考臺訴決字第057號
訴願決定，提起
行政訴訟，本院判決如下
：
主 文
訴願決定及原處分均
撤銷。
被告應依本判決之
法律見解另為
適法之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告參加民國106年專門職業及技術人員高等考試
律師（選
試智慧財產法）考試第二試（下稱
系爭考試），總成績482.
50分，未達及格標準483.50分，於收受被告寄發之成績通知
書通知其不及格（下稱原處分）後，申請複查全部科目考試
成績，經被告調出原告各科目試卷核對結果，於107年1月4
日以選專一字第1063302516號書函檢附成績複查表復知原告
。原告於申請閱覽試卷後，質疑「智慧財產法」科目（下稱
系爭科目）第2題第2子題（下稱系爭子題）之兩閱分數相差
已達系爭子題配分3分之1以上，卻未進行第3閱，經被告調
出系爭科目原試卷再予檢視結果，認尚未達得啟動第3閱之
條件，於107年1月25日以選專一字第1073300148號書函復知
原告。原告不服原處分，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起
本件行政訴訟。
二、原告主張
略以：
㈠
按典試法第9條第1項第1款、第19條第3項、第28條第4項及
閱卷規則第4條、第10條規定，典試委員會應決議評閱標準
及審查標準，而申論式試題應附參考答案或計算過程及評分
標準，供閱卷委員評閱試卷之參考；試卷評閱前，應由分組
召集人會同典試委員、命題委員及閱卷委員共同商定評分標
準，並由召集人分配試卷之評閱，分組召集人得視科目實際
需要，先就部分試卷進行試評取得共識後，再據以正式評閱
。開始閱卷後，典試委員長應即隨時抽閱試卷，並得商請各
組召集人為之；如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不
公允或寬嚴不一
等情形時，典試委員會未裁撤前，應即商請
原閱卷委員重閱或另聘閱卷委員評閱，並以其重評之分數為
該科目之成績。典試委員會裁撤後，由被告報請考試院另組
閱卷小組或另聘閱卷委員重新評閱。
㈡查系爭科目第2題總分40分，共兩個獨立設問且無關聯之子
題，各為20分，第1子題設問「甲之行為是否構成
商標權侵
害？」，第1閱卷委員評閱該題分數為14分，第2閱卷委員評
閱為13分，兩閱之分數差為1分，
判斷餘地差異量為該題題
分5％；然於第2子題設問「乙之行為是否構成商標權侵害？
」部分，第1閱卷委員認原告作答內容依評分標準可得該題
題分15分，第2閱卷委員依同一評分標準認原告可得該題題
分3分，兩閱之分數差為12分，判斷餘地差異量已逾該題題
分60％，存有明顯差異，難以想像兩位評閱委員係依同樣評
分標準評閱。而有評分不公允或寬嚴不一之疑時，依典試法
第28條第3項及閱卷規則第10條規定即應重閱，以為衡平。
㈢次查，訴願決定機關及被告
無非以原告未達閱卷規則第7條
第4項規定重閱標準而駁回原告之請求，然該條項並未明文
排除個題之適用或
類推適用。又系爭科目第2題之2個子題間
並無法律關聯性，自應分別適用或類推適用閱卷規則第7條
第4項始屬正確；當兩位閱卷委員對於第2子題之判斷餘地差
異已達閱卷規則第7條第4項所訂該題題分3分之1時，即應啟
動
第三人重閱用以衡平主觀見解歧異。於形式觀之，明顯可
見兩位閱卷委員判斷餘地差距過大，其主觀學說或實務見解
之爭辯即非原告應予
承受，亦非以判斷餘地之尊重為其高牆
阻斷原告請求第3閱卷委員另為評閱救濟之可能。為此，提
起本件訴訟，
並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷
。⒉被告應依本判決意旨另為適法之處分。
三、被告答辯略以：
㈠系爭考試應考人之考試成績及各該選試科目及格標準，經該
考試典試委員會依法審查決議，並決定各該選試科目之及格
人數與及格標準，其中選試系爭科目全程到考人數為1,165
人，計算應及格人數385人，該385名之成績為483.50分，與
其同分者4人，故共計及格人數389人。原告參加系爭考試並
選試系爭科目，其考試總成績為482.50分，未達上述之及格
標準483.50分，故不予及格。此等考試不及格之決定，固具
行政處分之性質，
惟其作成均依循典試法、專門職業及技術
人員考試法及由其授權訂定之專門職業及技術人員高等考試
律師考試規則之相關規定，並無任何違法不當。
㈡次按國家考試程序中，有關專門職業及技術人員考試，僅及
格或不及格結果具行政處分之性質，而試卷評閱
乃考試程序
之一環，試卷評閱結果，尚不具行政處分之性質。就系爭考
試試卷評閱之運作而言，關於各典試、命題、閱卷委員之遴
聘及試卷評閱，皆依據典試法、閱卷規則等相關法規辦理，
並無任何違法疑慮。系爭考試除「國文」之測驗式試卷係依
閱卷規則第3章「測驗式試卷之評閱」相關規定，以電子計
算機評閱；對於申論式試卷之評閱乃依閱卷規則第4條第1項
規定，於試卷評閱前，由分組召集人會同典試委員、命題委
員及閱卷委員共同商定評分標準，並由召集人分配試卷之評
閱。被告為求申論式試卷評閱之公平客觀，於評閱前均召開
試卷評分標準會議，針對評分標準進行詳細討論及確認，隨
即進行試評，並由分組召集人參與討論試評結果，據以確認
評分之標準。正式閱卷後，各法律專業科目之評閱，係依閱
卷規則第7條第4項規定採分題平行兩閱，由閱卷委員依所決
定之評分標準及應考人之實際作答情形，於試卷彌封狀態中
詳為公平、公正之評閱，並以兩閱之平均分數為該題之成績
。典試委員長及召集人並於閱卷開始後，依閱卷規則第10條
之規定，隨時抽閱試卷，整個試卷評閱程序審慎嚴謹。
是以
，系爭考試試卷評閱程序既無任何違法疏失，原告因總成績
未達系爭科目及格標準而未獲及格，該不及格處分並無任何
違法可言。
㈢原告主張系爭科目系爭子題兩閱分數相差達3分之1以上，爭
執其判斷餘地存有明顯差異乙節，按原告參加系爭考試未獲
及格，各科筆試成績之評定及其計算，係不及格處分之前提
事實，尚非行政處分，已如前述。而系爭考試及格人數與及
格標準，係明定於法律授權所訂定之專門職業及技術人員高
等考試律師考試規則中，原告是否及格係依其總成績及典試
委員會適用
前揭法規據以審議決定之結果。又考試評分事項
係閱卷委員基於法律授權，根據個人學識素養與專業經驗，
就應考人作答內容，所為專門學術上之客觀智識判斷與衡鑑
，屬專家評量範疇，被告須予尊重，並據以作成應考人及格
與否之處分。
㈣另原告質疑系爭子題兩閱分數相差達3分之1以上，卻未依閱
卷規則相關規定另請閱卷委員1人評閱（即第3閱），涉有違
失
云云。查依閱卷規則第7條第4項規定，採平行兩閱時，其
進行第3閱之條件係以兩閱分數相差達該題題分3分之1為準
，不以子題分相差達3分之1為準。經查系爭科目第2題題分
占40分，並有2個子題，各占20分。依閱卷規則第7條第4項
但書規定，兩閱分數相差達該題題分3分之1以上時（即須達
14分以上），得另請閱卷委員1人進行第3閱。依原告該題評
分結果，第1閱評為29分，第2閱評為16分，兩閱分數相差為
13分，尚未達到進行第3閱之條件，
爰依閱卷規則第7條第4
項前段規定，以兩閱之平均分數22.50分為原告該題之成績
，依法並無
違誤。
㈤按被告於107年2月14日在所屬之全球資訊網站上公布「106
年司法官、律師考試第二試法律專業科目試題解析與評分重
點說明」之內容欄即已載明：「司法官及律師考試第二試法
律專業科目衡鑑指標著重應考人對問題之分析、思考、論理
與解決能力，自106年起，本2項考試全面採用題庫試題，考
題均屬綜合性案例題型，非記憶性、單元化之考試方式。為
提供應考人學習檢討之參考，
茲公布106年司法官、律師考
試第二試題目測試要旨與重點。需特別說明者，法律專業考
試並無『標準答案』或『參考答案』，附件內容係考題測試
重點，僅供應考人參考。」惟原告
竟據以主張此評分重點係
用以限縮閱卷委員判斷餘地的形成空間，為一最低評分標準
，
洵屬原告個人之曲解或誤解，實不足採。為此，求為判決
：駁回原告之訴。
四、
上開事實概要欄所述之事實經過，為
兩造所不爭執，並有被
告107年1月4日選專一字第1063302516號書函（可閱覽
原處
分卷第6頁）、原告閱覽試卷疑義申請書（可閱覽原處分卷
第8頁）、被告107年1月25日選專一字第1073300148號書函
（可閱覽原處分卷第9至10頁）、原處分（本院卷第30頁）
、訴願決定（本院卷第32至36頁）等影本在卷
可稽，自
堪認
為真正。是本件爭執事項
厥為：原處分是否違反典試法第28
條第3項
所稱有違法情事及同項第2款所指「申論式試題中，
結果明確者，閱卷委員未按其結果評閱」而得再行評閱之規
定？是否違反閱卷規則第7條規定？
五、本院之判斷：
㈠按典試法第9條第1項第1款規定：「典試委員會依照法令及
考試院會議之決定，行使其職權。下列事項由典試委員會決
議行之：一、命題標準、評閱標準及審查標準之決定。」第
19條第3項規定：「典試委員及命題委員命題時，測驗式試
題應附標準答案。申論式試題應附參考答案或計算過程及評
分標準，供閱卷委員評閱試卷之參考。」第25條第1項規定
：「申論式試卷評閱得採單閱、平行兩閱、分題評閱、分題
平行兩閱等方式行之，必要時得採線上閱卷；測驗式試卷採
電子計算機評閱。有關申論式試卷、測驗式試卷評閱及平行
兩閱評分差距過大之處理等有關事項之規則，由考選部報請
考試院定之。」第28條規定：「（第1項）閱卷委員應依據
法定職權，運用其學識經驗，就應考人之作答內容為客觀公
正之衡鑑。（第2項）閱卷開始後開拆彌封前，如發現評閱
程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴不一等情形，得
由分組召集人商請原閱卷委員重閱，或由分組召集人徵得典
試委員長同意組閱卷小組或另聘閱卷委員評閱。（第3項）
考試成績評定開拆彌封後，除有違法情事或下列各款依形式
觀察有顯然錯誤情事者外，不得再行評閱：一、試卷漏未評
閱。二、申論式試題中，計算程序及結果明確者，閱卷委員
未按其計算程序及結果評閱。三、試卷卷面分數與卷內分數
不相符。四、試卷成績計算錯誤。五、試卷每題給分逾越該
題配分。（第4項）依前項規定重新評閱者，在典試委員會
未裁撤前，由典試委員長商請原閱卷委員重閱或另組閱卷小
組評閱。典試委員會裁撤後，由考選部報請考試院另組閱卷
小組或另聘閱卷委員重新評閱。……」又按典試法施行細則
第15條第4款規定：「本法第25條第1項各種閱卷方式定義如
下：……。四、分題平行兩閱：指同科目之試卷按試題每一
題均由不同之閱卷委員，分任第一閱及第二閱，以兩閱評分
之平均數為各題之分數，合計各題所評分數為該科目之分數
。但每一題兩閱分數如有一定差距，依閱卷規則規定處理。
……。」
㈡次按閱卷規則第1條規定：「本規則依典試法第25條第1項規
定訂定之。」第4條規定：「（第1項）試卷評閱前，應由分
組召集人會同典試委員、命題委員及閱卷委員共同商定評分
標準，並由召集人分配試卷之評閱。（第2項）分組召集人
得視科目實際需要，先就部分試卷進行試評取得共識後，再
據以正式評閱。申論式試卷試評作業程序，由考選部定之。
」第7條第4項規定：「採分題平行兩閱時，以兩閱之平均分
數為該題之成績。但各題兩閱分數相差達該題題分3分之1以
上時，得另請閱卷委員1人評閱，並以分數相近之2位委員評
分總和之平均分數為該題之成績；如3位委員分數差距相等
時，則以3位委員之平均分數為該題之成績。」
㈢經查，系爭科目係採分題平行兩閱，其中第2題題分占40分
，該題有（一）、（二）等2個子題，各占20分；第1閱卷委
員就該題2個子題評閱分數分別為14分、15分，合計29分；
第2閱卷委員就該2個子題評閱分數則分別為13分、3分，合
計16分；兩閱之平均分數為22.50分；而系爭子題之評分結
果，兩閱分數雖相差12分（相差達該子題題分3分之1以上＜
即20分/3≒6.66分＞），惟第2題（含2個子題）之兩閱分數
則僅相差為13分（尚未達該題題分3分之1以上＜即40分/3≒
13.33分＞），且依形式觀察系爭科目試卷，並無發現漏未
評閱、試卷卷面分數與卷內分數不相符、計分或成績抄錄錯
誤等有顯然錯誤情事，此亦為原告所不爭執，並有系爭科目
試題及原告之系爭科目試卷（可閱覽原處分卷第34至35頁、
不可閱覽原處分卷第1至28頁）在卷
足憑。是以，被告答辯
稱系爭科目第2題兩閱分數相差13分，尚未達該題題分3分之
1以上，未達到閱卷規則第7條第4項所規定進行第3閱之條件
乙節，係屬於法
有據。
㈣再按閱卷委員針對申論題所為之評分，係根據其個人學識經
驗所為專門學術上獨立公正之智識判斷，因具有高度之專業
性及屬人性，故為維護考試之客觀與公平及閱卷委員所為之
學術評價，此項評分之法律性質，固應屬於閱卷委員之判斷
餘地，亦即閱卷委員就申論題所為之評分原則上應受尊重，
其他機關甚至法院亦不得以其自己之判斷，代替閱卷委員之
判斷。惟對
行政機關之判斷餘地，於行政機關之判斷有恣意
濫用或其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情
形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定
或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無
明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴
觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認
之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關
之考量。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.
作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.
行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則
，例如
平等原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553
號
解釋理由書參照）。準此可知，對於閱卷委員針對申論題
所為評分，具有學術上之專業，法院應
予以一定程度之尊重
，承認其判斷餘地，而對其判斷採取較低之
審查密度，惟如
該判斷有恣意濫用及其他違法情事時，仍
非不得予撤銷或變
更。
㈤末按典試法第9條第1項第1款既有規定評閱標準係典試委員
會以決議決定之；同法第19條第3項亦有規定申論式試題應
附參考答案或計算過程及評分標準，供閱卷委員評閱試卷之
參考；且閱卷規則第4條第1項亦規定，試卷評閱前，應由分
組召集人會同典試委員、命題委員及閱卷委員共同商定評分
標準，並由召集人分配試卷之評閱。準此，閱卷委員於評閱
試卷時，依據其法定職權，運用其學識經驗，就應考人之作
答內容為客觀公正衡鑑之際，係有評分標準可循，並非可恣
意為之。經查，本院認系爭科目第2題既係申論式試題，遂
依職權命被告提出該試題供閱卷委員評閱試卷之參考資料，
經核閱被告所提系爭科目第2題試題及評分要點說明（見本
院卷不可閱覽證物袋內）可知，其上明確記載系爭子題之評
分標準如下：「優（16-20）：答不構成犯罪；正確說明屬
地主義，並正確適用；正確說明商標法第97條之罪在主觀上
須明知，並正確說明理由。」「良（12-15）：答不構成犯
罪；對屬地主義之說明或適用不盡詳細；對商標法第97條之
明知要件之說明及適用不盡詳細。」「可（5-11）：答不構
成犯罪；對適用屬地主義，但只簡單說明理由；適用商標法
第97條『明知』要件，只簡單說明理由。」「劣（0-4）：
答構成犯罪，視其理由酌予給分。」「※倘論及『
真品平行
輸入』者，可酌予給分。」則經由本院將前揭第1閱卷委員
及第2閱卷委員針對系爭子題所為評分（分數各為15分及3分
），與上開評分標準予以對照後，可知第1閱卷委員係認為
原告依系爭子題題旨所為作答內容，係有符合前揭「良（12
-15：答不構成犯罪；對屬地主義之說明或適用不盡詳細；
對商標法第97條之明知要件之說明及適用不盡詳細。」之評
分標準，而第2閱卷委員卻認為原告所申論作答，係有符合
前揭「劣（0-4）：答構成犯罪，視其理由酌予給分。」之
評分標準。據此可知，針對原告之同一作答內容，第1閱卷
委員係認為該作答內容係敘及「不構成犯罪」，第2閱卷委
員卻係認為該作答內容並未敘及「不構成犯罪」，不符合可
評定為5分以上之評分標準。是以，從形式觀察前揭兩位閱
卷委員就原告針對系爭子題之同一作答內容，究竟應否被認
定為有敘及「不構成犯罪」？
渠等所為評斷竟有明顯兩不相
容之歧異判斷，則衡情
堪認該兩位閱卷委員之其中一人係出
於錯誤之事實認定而為判斷，致未能依前揭評分標準而為客
觀公正之衡鑑。從而，前揭兩位閱卷委員之其中一人所為評
分係未依前揭評分標準，致評分不公允，而與另一閱卷委員
之評分寬嚴不一，其判斷即
難謂無恣意濫用之嫌。故原告主
張閱卷委員就系爭子題之評閱係有違法，已合於典試法第28
條第3項所規定得再行評閱乙節，並非無據。
六、
綜上所述，系爭子題之成績評定，自形式觀察既有平行兩閱
之其中一位閱卷委員顯然出於錯誤事實認定，而未採取一致
性之評分標準，致判斷有恣意濫用之違法情事，則被告據以
作成原告未獲及格之原處分，自有違誤，訴願決定未予糾正
，亦有未洽，原告執此
指摘原處分及訴願決定違背法令，為
有理由。按「原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或
涉及行政機關之
行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判
決之法律見解對於原告作成決定。」行政訴訟法第200條第4
款定有明文。茲因原告參加系爭考試是否已達及格標準，仍
猶待被告依前揭典試法第28條第4項規定之重新評閱程序，
視閱卷委員重新評分之結果
而定，亦即尚待閱卷委員本於其
學術專業之判斷，依本判決之法律見解，另行作成適法之評
定後，再由被告作成適法之處分。從而，原告訴請判決如其
訴之聲明所示，為有理由，應予准許。
七、本件事證
已臻明確，兩造其餘
攻擊防禦方法均與本件判決結
果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段、第200條第4款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林麗真
法 官 林淑婷
一、上為
正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出
上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判
決送達後20日內補提上訴理由書（須按
他造人數附
繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出
委任書。（行政訴
訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同
條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部
審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.
稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.
專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.
專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為
公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為
強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
書記官 黃玉鈴