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裁判字號:
臺灣高等法院 臺南分院 108 年度醫上訴字第 921 號刑事判決
裁判日期:
民國 108 年 10 月 17 日
裁判案由:
違反醫師法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決   108年度醫上訴字第921號 上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官 被   告 彭偉耘 上列上訴人因被告違反醫師法案件,不服臺灣嘉義地方法院106 年度訴字第680 號中華民國108 年6 月6 日第一審判決(起訴案 號:臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第8462、8654號),提起 上訴,本院判決如下: 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以:被告彭偉耘為「彭氏正脊」負責人,明知僅 有物理治療師資格,未取得合法醫師資格,於民國106 年5 月間起,在部落格網站發表整脊過程招攬客人,並於嘉義市 ○區○○路000 號3 樓處所,對不特定患者進行「正脊」及 「整脊」等醫療行為。於106 年11月1 日11時18分許,為 警持法院核發之搜索票會同嘉義市政府衛生局人員,在上址 查獲,並當場查扣整脊槍、超音波槍、軀幹護具及項圈等醫 療器具。因認被告涉犯醫師法第28條前段(起訴書誤為醫師 法第28條第1 項)未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪 。 二、犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不 能證明被告犯罪者,應知無罪之判決,刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實 所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內; 然無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般 之人均不致於有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得 據之為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理 性懷疑之存在時,即難遽採為不利被告之認定。另刑事訴訟 法第161 條第1 項規定,檢察官就被告犯罪事實,應負舉證 責任,並指出證明之方法,是檢察官對於起訴之犯罪事實, 應負提出證據及說服之實質舉證責任,倘其所提出之證據, 不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說 服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應 為被告無罪判決諭知(最高法院76年台上字第4986號、92 年台上字第128 號判例意旨參照)。 三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌,係以被告於警詢、偵查時之 供述、證人即患者邱鎮豐、證人即「彭氏正脊」應徵者黃永 宏、證人即嘉義市政府衛生局稽查員李明倩於警詢之證述、 衛生福利部102 年11月18日衛部醫字第0000000000號函文, 及扣案之整脊槍、超音波槍、軀幹護具、護膝、拇指輔助器 、護頸、護肩、手臂吊帶、項圈、收費表、評估表、各類骨 折目錄表等醫療器具文件,為其主要論據。 四、訊據被告雖承認其非醫師,僅具物理治療師資格,自106 年 5 月間起,有以部落格網頁發表其執業業務內容之方式招攬 客人,並在上址實際對不特定患者進行執業等情,惟堅決否 認有違反醫師法之犯行,辯稱:㈠物理治療師有其業務,可 以做操作治療,就是指徒手治療,不用在醫師指導下,我有 物理治療師資格,之前也經嘉義縣衛生局輔導稽查合格,我 配合刪除敏感的廣告圖面與字眼,也不身穿白袍,讓民眾誤 以為來醫療診所,本件並無民眾受傷,我是以輕柔手法,並 沒有扭轉脊椎,我是在診所外進行民俗調理行為,沒有做衛 生局推廣不要進行的扭轉脊椎行為。㈡「傳統整復」、「推 拿」跟「整脊」在外觀上並無明顯不同,上開衛生福利部函 文認為推拿、整脊是醫療行為,假設對頸胸腰進行整復,這 樣就認定為整脊,把它歸為醫療行為,那在國術館中進行的 行為,究竟是不是整脊?因此,實際上要看做的動作,可能 是醫師才能做的整脊,又或者是民俗療法可以做的整脊,要 看我們實際操作的手法來判斷,何況上開衛生福利部函文沒 以令字公告,非行政命令,屬內部文件,無法律效力。㈢黃 永宏不是按摩師父,他是106 年11月1 日當天來面試的人, 邱鎮豐是我當天做完的客人,他是骨盆附近疼痛,我調理的 手法是輕輕放鬆他骨盆周邊韌帶,及臀部旁邊的肌肉,放鬆 完後,我會以推拿方式輕輕按壓,舒張他關節的空間。㈣我 有以網頁招攬,刊登內容我認為是有違反民俗調理的相關規 範,若主管機關請我配合改善我會進行改善,但這跟是否違 反醫師法無關,我刊登的內容也無涉及醫師才能為之的整脊 或醫療行為,因為我沒有做大力扭轉的危險性動作。㈤扣案 物中記載整脊槍、超音波機的儀器,我是用超音波機將糾結 的肌肉跟韌帶放鬆,另整脊槍實際品名為YS000 (白色)、 CY000 (黑色),都叫深層按摩槍,YS000 是利用震動方式 給患者做按摩,CY000 基本上是輕推患部,舒展關節的空間 ,YS000 我現在已經很少用,邱鎮豐每次來都會用到CY000 跟超音波機。㈥我在嘉義市○○路000 號成立○○中醫診所 ,負責醫師是我弟弟彭偉嵐,成立時衛生局來看,說我開業 一年的彭氏正脊屬於傳統整復,請我開在不同地點,跟中醫 診所分開,我才搬到隔壁000 號0 樓,代表衛生局先前認定 彭氏正脊屬傳統整復,不是違法的。我要將我的物理治療師 執照,執登在○○中醫診所,已經去嘉義市醫師公會登記, 要去衛生局執登時卻被刁難說我沒有中醫專科相關訓練證明 ,不准我登記,我問物理治療師及中醫師公會、學會,他們 都表示沒有相關的訓練給物理治療師,全國那時只有32位物 理治療師職業登錄在中醫診所裡面執業,但中醫協會至今未 曾研議相關訓練,我問說要我做訓練,到底哪個單位開辦, 他們說不出來,我不服請公會幫我跟衛生局協調,協調3 個 月還是沒有下文,因此我提起行政訴訟,一提起行政訴訟, 當月衛生局就無預警派警來稽查我,搜索扣押相關事證。我 被扣押的超音波、深層按摩槍,都不是整脊必須的,他們還 硬凹說深層按摩槍是整脊槍,品名上明明就不是這麼寫,並 不是我有進行高危險性的整脊動作,導致任何顧客受傷,投 訴衛生局來稽查,連衛生局李明倩作證也說他是看網頁跟影 片,覺得我只是一般按摩,並非整脊。㈦我的手法是輕柔無 痛透過按摩放鬆肌肉、韌帶,利用身體本身的回復力及彈性 ,是屬於傳統整復的作法,比國術館坳來坳去的危險性低太 多,民俗的整脊是中醫整復中的扳法,是扭轉關節到極限, 利用瞬間轉幅的發力拉離開關節囊,進行骨頭復位,所以常 伴隨強大扭轉跟卡拉聲。衛生局把整脊列為要有醫師、中醫 師、物理治療師才能夠操作,物理治療師有獨立評估、制定 治療計畫,還有徒手操作的業務內容,從來沒有醫師或中醫 師需要去指導物理治療師操作。物理治療中徒手治療叫操作 治療,包括一切的徒手技法,我們所說的整脊,也在學校考 學用的教學範圍內,屬於第五級的關節鬆動術,專有的英文 名詞thrust或者manipulation,比較輕柔的就是一到三級的 關節鬆動術,那是沒有超出關節囊範圍的,以一般的按摩推 拿是沒有辦法做任何的區別,函釋內容不清不楚,不能限制 人民工作權。物理治療師不可能因為整脊而違法,如果民眾 因為疾病來治療,他一定要有醫師診斷跟照會醫囑,證明他 有疾病,根據法律我就有憑據操作治療,我是依醫師診斷跟 照會醫囑,如果沒有醫師診斷跟照會醫囑,物理治療師就不 會操作治療等語(本院卷54至57頁)。 五、經查: ㈠被告雖非醫師,但有物理治療師資格,自106 年5 月間起, 以在部落格網站發表其執業業務內容之方式招攬客人,並在 上址開設「彭氏正脊」,對不特定患者執業,嗣於同年11月 1 日11時18分許,警方持搜索票會同嘉義市政府衛生局人員 至上址搜索,當場查扣被告執業所用之儀器、醫療器具、文 件等情,為被告所不爭執,復有「彭老師整脊復健工作室」 部落格擷取照片17張、網頁列印資料1 份、臺灣嘉義地方法 院106 年聲搜字第1260號搜索票、嘉義市政府警察局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索扣押現場照 片附卷可稽(警卷第35至43、55至92、105 至112 、119 至 155 頁)。又被告於106 年5 月起至同年11月1 日11時18分 許查獲時止,本以物理治療師資格登錄在其他西醫診所工作 ,於106 年6 月7 日退出登錄,原準備登錄在其胞弟擔任中 醫師之中醫診所執業,然因被告當時未受有中醫傷科輔助醫 療業務相關訓練,不符主管機關衛生福利部之相關函釋內容 ,致嘉義市政府衛生局並未核准被告得以物理治療師資格登 錄在中醫診所內執業,其始另開設「彭氏正脊」,獨立於中 醫診所外執業等情,為被告於警詢、原審準備程序及審理時 供陳明確(警卷第5 至6 頁,原審卷第92至96、239 至240 頁),復有行政院衛生署(衛生福利部改制前)99年6 月10 日衛署醫字第0000000000號函、嘉義市政府衛生局回函等附 卷可參(警卷第175 至176 、179 至185 頁)。依此可知, 被告在上開期間開設「彭氏正脊」另行執業,因不能依附在 中醫醫療機構內進行業務,代表其無從在中醫師之指示或醫 囑下,進行中醫師始得為之醫療行為,參酌主管機關衛生福 利部向來之意見及區分標準(警卷第169 至170 頁,102 年 11月18日衛部醫字第0000000000號函,原審卷第360 至361 頁,108 年4 月18日衛部醫字第0000000000號函),此部分 所指之醫療行為包括「中醫傷科推拿」及「對脊椎為矯治之 整脊」,是被告在上開期間對外執業所能操作者,當僅有非 屬醫療行為、不得宣稱療效之「傳統整復推拿」。是本件爭 點即為於上開期間,被告因執業而對不特定患者所施加之動 作,是否已屬上開所稱之醫療行為? ㈡公訴意旨認為被告執業所為,係進行「正脊」、「整脊」之 操作動作,由主管機關衛生福利部102 年11月18日衛部醫字 第0000000000號函釋內容提及之區分標準,被告所為當屬醫 療行為,此部分經原審函請衛生福利部就本件提供鑑定意見 ,其函覆略以:1.醫師法第28條所稱醫療業務行為,指以治 療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的,所為之診察 、診斷及治療;或基於診察、診斷結果以治療為目的,所為 處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。醫療工 作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉之醫療行為, 係屬醫療業務之核心,應由醫師親自執行,其餘醫療業務得 由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務,依醫 囑執行之;2.「中醫傷科推拿」:指以治療疾病、矯正殘缺 為目的,經過診察程序,由中醫師於醫療機構所執行之推拿 ,屬於醫療行為,限中醫師始得為之;3.「傳統整復推拿」 :按傳統整復推拿係為本部公告屬於民俗調理業範疇。其係 指以單純運用手技對人體肌肉骨骼施以物理性刺激,以抒解 筋骨、消除疲勞為目的,所為之不得涉及醫療行為及宣稱醫 療效能之調理行為,得由其他非具醫事人員資格者為之;4. 「整脊」:係矯治病理狀態之脊椎疾病為目的,經專業評估 後依據診斷結果,所為之推拿等相關手法運用之治療或處置 ,係屬醫療行為,應受醫師法第28條之限制,由醫師或相關 醫事人員依醫師指示為之等語,有該部108 年4 月18日衛部 醫字第0000000000號函1 份在卷可憑(原審卷第360 至361 頁)。是主管機關就傳統整復、民俗調理之行為與醫療行為 之劃分界線,其標準與過往並無二致。然由上開函覆內容可 知,主管機關針對「中醫傷科推拿」、「傳統整復推拿」、 「整脊」在概念解釋上,免不了均使用「推拿」之字眼,足 見光就「推拿」一詞之意涵何指,已有疑義,故就上開行為 之區分,尤其是對患者施加之動作是否已涉醫療行為範疇, 宜個案認定操作者係針對哪一人體部位、手技或手法為何、 力道大小、有無宣稱療效等因素綜合判斷。被告雖於警詢供 稱:我知道整脊屬醫療行為,因我本人具有物理治療師執照 與資格,所以可以合法替患者進行「正脊」、「整脊」之行 為等語(警卷第6 至7 頁),惟被告於警詢尚稱:我是進行 調整行為,沒有診療,我有物理師執照,依法可以進行物理 治療相關行為,包含類似整脊的操作治療,因為「正脊」、 「整脊」相關行為在主管機關有認定為民俗療法等語(警卷 第5 至6 頁),顯然被告並非自承其對患者操作之「正脊」 、「整脊」行為已屬醫療行為,其供述之真意,應指自己僅 為手法輕柔之調理動作,非大力帶有危險性之扭轉動作(原 審卷第97頁),是以「正脊」、「整脊」就字面意義而言, 雖屬衛生福利部上述分類中所稱對於脊椎之矯治,對於人 體疾病之處置,惟如同「推拿」一詞,「正脊」、「整脊」 之意,在民間不無各說紛紜、概念混淆之情形,尚難以此遽 論被告自白犯罪,本件仍應以被告執業時對患者所為是否已 達醫療行為而為論斷。 ㈢證人即嘉義市政府衛生局稽查員李明倩於警詢證稱:被告在 106 年6 月中旬曾委託他人向衛生局申請執業登記在「○○ 中醫診所」,因物理治療師執登於中醫診所有疑義,被告未 提供中醫傷科輔助醫療業務相關訓練證明文件,所以請他補 件,嗣搜尋「彭老師整脊工作室」部落格網站發現被告刊登 「整脊」二字顯涉醫療廣告,復監看該網站發現被告有發文 其整脊醫療過程,手持整脊槍對患者施以治療行為,已明顯 涉嫌醫師法,被告是以「彭老師整脊工作室」部落格網站招 攬顧客,他的治療方式是以徒手推拿或以整脊槍整治脊椎, 106 年11月1 日11時18分警方至「彭氏正脊」搜索時我有會 同,扣到整脊槍等醫療器材,故衛生局懷疑被告有從事整脊 醫療行為等語(警卷第24至25、27至28頁),就嘉義市政府 衛生局如何查獲被告涉嫌違反醫師法之過程,所為證詞與其 在原審審理時之證言內容一致(原審卷第223 至228 頁)。 由上開證述可知,該衛生局懷疑被告從事醫療行為,主要以 被告在部落格網頁上招攬顧客使用之「正脊」、「整脊」文 字已涉及醫療廣告,且被告亦在部落格網頁或網路上傳影片 ,影片為被告對他人做整脊之醫療行為,因影片中有搭配文 字敘述及使用整脊槍,且有提到骨盆、脊椎的字眼,始認定 被告所為已屬衛生福利部102 年前開函釋所定義之「整脊」 ,屬醫療行為。然查,證人李明倩所述並非警方當場查獲被 告正對病患進行醫療行為,亦無查證上開影片、照片是否確 為病患之醫療過程,則被告之執業所為是否已達醫療行為之 「整脊」程度,當難徒憑前揭部落格網頁或網路上影片、照 片為斷,依證人李明倩上開所證,尚難遽論被告有「整脊」 之醫療行為。 ㈣觀諸證人李明倩所證及衛生局對被告上開部落格蒐證時所擷 取之畫面照片(原審卷第227 至228 頁,警卷第105 至112 頁),顯示被告為招攬不特定人前來「彭氏正脊」,有在該 部落格以「瞬間瘦臀」、「矯正股骨頸向上嵌合型骨裂」等 文字宣傳無刀手術瘦臀之項目,此外,尚有以「下顎骨突過 來,引起附近上頸椎的緊繃」、「頭部歪斜後,導致上頸椎 第2 節相對於第3 節往左凸」、「右手頂住第3 節,左手頂 住第2 節」、「把上頸椎往前移動」、「做完歸位後持續比 對檢查」、「先把第2 節往前推動」等文字,敘述無刀瘦小 臉之過程,並附上影片、照片輔助其文字說明,此部分被告 所為是否已屬醫療行為,經傳喚上揭影片、照片中出現之 2 名女子,即被告之助理許秦榕(已於107 年1 月離職)及 被告之胞妹彭偉菱於原審到庭作證,仍無法斷定被告所為已 非「傳統整復推拿」之調理動作,而確屬矯治脊椎疾病為目 的之「整脊」醫療行為: ⒈證人許秦榕證稱:照片中趴著的人是我,當時在放鬆臀部肌 肉,我那時沒有地方不舒服,拍這照片是為了示範,被告沒 有真正拿儀器對我治療,是被告請我讓他拍這些照片示範, 照片中被告有用黑色的槍,是在放鬆肌肉,另被告用手有加 力推,是推我的股骨,力道很輕,我當時的股骨沒有像照片 說明的往外彎曲,被告也沒跟我說我有這樣的情況,被告幫 我推完後,我覺得沒有不一樣的地方。拍這些照片、影片是 在宣傳瞬間瘦臀、矯正股骨頸向上嵌合型骨裂、矯正產後骨 盆開掉變形等項目,之後在我任職期間,有人來做這些矯正 ,大約1 、2 個,這些項目被告都是用手推,把原本人體要 平順的那些骨頭,因為某些原因凸出來或凹進去,用手把那 些移位的骨頭推回正確的位置等語(原審卷第286 、292 至 294 、297 至300 頁)。 ⒉證人彭偉菱證稱:影片是106 年7 、8 月拍攝,我那時下巴 很不舒服,我的下巴之前開過刀,有時就會不太舒服,被告 幫我放鬆。我的頸椎沒有不舒服,我不知道影片中為何要說 明把我的頸椎往前移動,我感覺不出來被告當時有以手把我 的頸椎固定住,過程中頸椎沒發出聲音過,當下不會痛,或 有被轉動、移動的感覺,照片中的說明,因為我當時沒有特 別不,所以現在印象不是很深刻,幾乎不太記得,我自己 沒覺得自己骨頭有突出,因一開始我是因為下巴不舒服去找 被告,做完之後就沒那麼不舒服了,沒那麼痛了,除了拍影 片的這次外,被告還有幫我做過其他舒緩的動作,很多時候 都是下巴,因為手術或天氣影響,會覺得酸痛,有時候是肩 膀,可能是用電子產品或姿勢不正確造成的酸痛,被告會用 超音波放鬆肌肉,打了後比較舒緩,據我的感覺就只有肌肉 的部分,我不覺得我骨頭有被推來推去等語(原審卷第280 至284 頁)。 ⒊由上開證言可知,被告在拍攝上開影片、照片之過程,縱有 對證人許秦榕腰部、臀部附近之骨頭,與證人彭偉菱之頸椎 部位施加有形力之動作,但力道不重,未讓2 位證人產生疼 痛感,甚至感受到脊椎、骨頭有扭動或位移之情況,依衛生 福利部前揭函文所示傳統整復推拿之定義觀之,被告所施加 之動作,顯無法排除僅係在對人體肌肉骨骼施以物理性刺激 ,自不能僅以被告為達招攬客人之目的,在宣傳之影片、照 片上使用遊走界線邊緣之文字,即認被告所為已屬醫療行為 之範疇。至證人許秦榕雖證稱後續有客人前來進行該等項目 之矯正,被告有將客人錯位之骨頭歸位云云,然證人許秦榕 並非實際接受矯正者,卷內亦無相關患者、客人指述,或被 告對其等所為療程之資料可資證明,自不得僅以證人許秦榕 所言,遽對被告為不利之認定。 ⒋至證人許秦榕雖證稱:我是105 年8 、9 月至107 年1 月期 間任職被告的助理,被告會幫客人做復位矯正,包括頸椎、 背部脊椎、椎間盤凸出的復位,也有治療長短腿。頸椎、脊 椎復位方面,被告的動作不會很用力,推的時候沒有聲音, 客人有的會痛,有的不會,被告是瞬間施力,沒有很用力推 ,椎間盤凸出的復位一樣是用手,可能按一按腰,按脊椎凸 出的部分,詳細的話我不知道,被告按的時候沒有聲音,客 人會覺得痛,但不一定每次都會痛,長短腿的話,是用手推 一下骨盆的骨頭讓它平衡,不用很用力,推的時候客人不會 痛等語(原審卷第287 至292 頁),其所述內容,就被告對 於患者進行之矯正項目,似為醫師始可從事之,但就實際操 作而言,似又不具危險性,而僅屬患部之調理行為,則被告 平時執業時對患者所為之手技或手法,究竟僅在舒緩患處之 不適感,抑或已達矯治病理狀態而進行治療處置之程度,顯 無從由證人許秦榕此部分證述獲得釐清。況除證人許秦榕所 述外,卷內同無相關患者、客人指述,或被告對其等所為療 程之資料可供佐證,當難據此即論被告平時執業所為已屬醫 療行為。 ㈤證人即患者邱鎮豐雖於警詢證述:106 年11月1 日我至「彭 氏正脊」接受被告之推拿治療,我是因左側骨盆大腿附近痠 麻及有長短腿之情形,請被告幫我治療。我約從106 年7 月 開始接受被告治療,約10餘次,我有椎間盤突出、長短腿、 骨盆歪斜等,我是脊椎第一、四、五節突出,被告是徒手對 我推拿脊椎放鬆後,再拉我兩隻大腿往後做牽引,被告持活 化槍、超音波槍等器材,對我髖關節治療我長短腿,另被告 是以徒手推拿治療骨盆歪斜歸位等語(警卷第13至14頁), 然查: ⒈關於證人邱鎮豐所稱椎間盤突出之治療情形,被告對其所為 之動作並未有明顯之危險性,參以證人邱鎮豐於原審審理證 稱:除了肌肉放鬆跟拉雙腿往後牽引外,被告有時候會先在 脊椎塗抹液體,用超音波槍加速肌肉放鬆,沒用到活化槍, 被告有說椎間盤突出的症狀可能會緩解,但沒明確說會治癒 ,被告對我治療的過程,我沒有感覺到脊椎被嚴重拉扯的情 形等語(原審卷第233 至235 、239 頁),可知被告此部分 行為與醫療行為應屬有間。 ⒉關於長短腿、骨盆歪斜之治療情形,證人邱鎮豐於原審審理 證稱:被告沒有移動我的骨盆,只有拿活化槍、超音波槍放 鬆骨盆的肌肉。長短腿的療程,被告是拿活化槍跟超音波槍 治療我的髖關節,類似把突出來的部分矯正回去,因髖關節 兩邊摸起來不一樣,先用超音波槍幫我肌肉放鬆,然後會把 活化槍放在患部,會有持續敲打的動作,類似震動。骨盆歪 斜就是指髖關節的部分,歸位的地方就是髖關節,因為髖關 節有歪斜會造成長短腿,被告就是用活化槍幫我髖關節推拿 歸位,沒有徒手推拿,被告有跟我說實施這些療程後會緩解 等語(原審卷第235 至236 頁),與其警詢時所述情節顯有 出入。審酌證人邱鎮豐之前後證詞,被告是否有對其進行骨 盆歸位之動作,或歸位方面係針對其髖關節,另被告係徒手 或使用器材進行,以及其所稱之活化槍敲打髖關節患部產生 震動時,何以會有歸位效果,又骨盆、髖關節歸位,是否確 涉及骨頭、關節之病理治療,或僅有症狀之舒緩等等,證人 邱鎮豐所述情節非甚明確,亦未一致,考量其本身非醫療專 業,其陳述之用語是否能精確描述被告當時對其所實施之行 為,要非無疑。 ㈥就前開各節,被告是否涉及醫療行為之疑義,經原審函囑戴 德森醫療財團法人嘉義基督教醫院鑑定後,該院函覆略以: 「傳統整復推拿」指運用手技單純對人體肌肉骨骼施以物理 性刺激,以抒解筋骨、消除疲勞為目的,所為調理行為之行 業,但不得涉及醫療行為及宣稱醫療效能。「整脊」是一種 徒手治療,用來矯正功能性、結構性、病理學性關節病變複 合體,例如脊椎關節可動性減少等所謂錯位的功能障礙。然 就實務操作上,「中醫傷科推拿」、「整脊」、「傳統整復 推拿」三者皆為徒手操作,很難區別。在臨床教導實習醫學 生徒手操作時,主要考慮安全性,會先由四肢、再軀幹,待 有安全知識及基本操作技能後,最後才進階到頭頸部。就邱 鎮豐治療部分,部位在腰、骨盆,此部分較有爭議點在「椎 間盤突出」,病名分類無此名詞,需經放射影像診斷確定, 相近病名如「腰椎椎間盤移位」、「腰椎椎間盤疾患」等, 然就證詞部分,無法看出有針對椎間盤突出的操作手法或說 詞。就許秦榕示範治療部分,瘦臀,此部分操作手法較無安 全顧慮。就許秦榕助理工作陳述部分,此部分無法區別。就 彭偉菱示範治療部分,部位在下巴、頸椎,操作上較似整脊 手法,惟手法尚輕巧,且有請勿模仿警語等語,有該院108 年3 月6 日戴德森字第0000000000號函檢附該院中醫部主治 醫師意見報告書1 份附卷可參(原審卷第350 至352 頁)。 可知在中醫醫學之臨床上,就「傳統整復推拿」如何與醫療 行為區別,亦無涇渭分明之區別標準,基於醫學以救助生命 、治療身體健康為本旨下,仍應回歸行為人動作之安全性, 是否有對患者造成危險疑慮等情形加以判斷。上開鑑定意見 亦持此觀點,在無法證明被告對患者所施加之動作已有危及 生命、身體安全之顧慮,或根本無充足事證研判時,即應從 有利被告之認定。 ㈦此外,被告用以招攬客人之部落格影片、照片,及卷內關於 該部落格之網頁列印資料(他卷第5 至17頁,警卷第119 至 155 頁),內容雖不乏被告為達宣傳目的,在文字說明上有 逾越民俗調理行業之嫌,尤其在治療項目及療效敘述方面, 已足令一般人誤信「彭氏正脊」從事者屬醫療行為,然此部 分倘無積極事證可證明被告實際執業內容確已涉醫療行為, 則僅能認定被告係以非醫療機構之地位進行醫療廣告,屬違 反醫療法應由主管機關對其行政裁罰之問題(醫療法第84、 104 條參照),尚難僅憑被告違反醫療法行政裁罰之舉,逕 予推論其有公訴人所指違反醫師法之刑責。 ㈧檢察官雖以證人黃永宏警詢證述欲證明被告之犯行,然證人 黃永宏係本件執行搜索時前來應徵面試之人,尚未實際受僱 於被告並在「彭氏正脊」工作,且依證人黃永宏證稱:被告 面試時,我們互相聊天,談論病痛的根源如何造成,之後被 告告知我,因為我們所學的整復不同,我還是要從學徒做起 等語(警卷第34頁),此亦無從證明被告涉有違反醫師法之 犯行。至於扣押物品目錄表雖記載「整脊槍」2 支(警卷第 41、59頁),然被告業於警詢供稱此係「按摩槍」,供放鬆 調整身體肌肉之用等語(警卷第4 頁),足見扣案物品目錄 表記載為「整脊槍」之名稱,純為員警主觀認定下所使用之 文字,不得據此認定該器材係被告持以對患者「整脊」所用 。再參酌證人邱鎮豐、許秦榕所述,證人邱鎮豐雖提及被告 有使用上開扣案器材對其治療,但稱被告曾向其陳述名稱為 「活化槍」(原審卷第237 頁);另證人許秦榕就上開扣案 器材,亦未以「整脊槍」稱之,並稱該器材係被告指示其為 客人做肌肉放鬆時所用(原審卷第295 至296 頁),與被告 所辯情節大致相符(原審卷第97頁),足徵單以上開扣案物 不足認定被告執業時有對患者進行「整脊」行為。 六、綜上所述,被告雖為「彭氏正脊」之負責人,並有以上開部 落格網頁招攬客人,然經調查證據之結果,尚乏積極證據足 資認定被告所為已屬衛生福利部前揭函文所指「整脊」醫療 行為之程度,而有公訴人所稱醫師法第28條前段之犯行。本 件檢察官所舉證據,尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑 ,而得確信其為真實之程度,其復未能提出適合於證明起訴 犯嫌之其他積極證據,指出調查之途徑說明其關聯性予以 補強,綜合全案事證及辯論意旨,應認不能證明被告犯罪。 原審以檢察官之舉證無法達無合理懷疑之確信程度,因而為 被告無罪之諭知,本院核其認事用法,並無不合。檢察官上 訴意旨:⑴依卷附衛生福利部108 年4 月18日函,傳統整復 推拿係以單純運用手技紓解筋骨、消除疲勞為目的,不得宣 稱醫療效能;整脊為脊椎矯治,屬於醫療行為;⑵依被告部 落格影片及網頁文章等,被告以治療、矯正等業務內容攬客 ,據證人邱鎮豐、許秦榕證詞,被告確曾執行治療、矯正等 醫療行為;⑶據證人邱鎮豐、許秦榕證詞,被告執行業務廣 泛使用超音波槍及深層按摩槍,已非單純運用手技紓解筋骨 、消除疲勞,對照上開衛生福利部函文,被告所為絕非傳統 整復推拿;⑷依卷附嘉義基督教醫院108 年3 月6 日鑑定意 見,被告就彭偉菱示範治療部分,操作上即類似整脊手法, 其所為應屬醫療行為云云,指摘原審認事用法違誤。惟查, 本件並無病患或具體事證可認被告從事「整脊」之醫療行為 ,業如前述,上開各證人之證述,均無法證明被告確有操作 「整脊」治療,此節已為鑑定意見說明在卷(原審卷第352 頁);關於不當醫療廣告,僅屬違反醫療法應由主管機關行 政裁罰之問題,當難以此推論被告必有醫療行為;至於扣案 器具,本身係屬中性,並非一旦使用即屬醫療行為。上訴意 旨無法說明被告如何對病患施以「整脊」醫療行為,自難論 以本罪,其上訴為無理由,應予駁回。 據上論結,應依刑事訴訟法第368 條,判決如主文。 本案經檢察官陳昭廷提起公訴,檢察官林津鋒提起上訴,檢察官 謝錫和到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 10 月 17 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃國永 法 官 蔡川富 法 官 翁世容 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書 ,其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由 書(但應受刑事妥速審判法第9 條第1 項各款規定之限制)。 被告不得上訴。 書記官 顏惠華 中 華 民 國 108 年 10 月 17 日 附錄法條: 刑事妥速審判法第9條: 除前條情形外,第二審法院維持第一審所為無罪判決,提起上訴 之理由,以下列事項為限: 一判決所適用之法令牴觸憲法。 二判決違背司法院解釋。 三判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款之規定,於前項案件之審理,不適用之。