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裁判字號:
智慧財產法院 107 年行商訴字第 38 號行政判決
裁判日期:
民國 107 年 12 月 26 日
裁判案由:
商標異議
智慧財產法院行政判決 107年度行商訴字第38號 原   告 中嘉網路股份有限公司 代 表 人 江德銓(董事長) 訴訟代理人 羅明通律師 朱秀晴律師 白杰立律師 被   告 經濟部智慧財產局 代 表 人 洪淑敏(局長) 訴訟代理人 孫重銘    參 加 人 美商微軟公司 代 表 人 Makalika Naholowaa(Assistant Secretary) 訴訟代理人 陳長文律師 蔡瑞森律師 上列當事人間因商標異議事件,原告不服經濟部中華民國107 年 3 月21日經訴字第10706302320 號訴願決定,提起行政訴訟,經 我院命參加人獨立參加被告之訴訟,我們現在判決如下: 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。   事實及理由 一、爭訟概要: 原告於民國(下同)104 年12月11日以「數位天空及圖」商 標,向被告申請註冊,准列為註冊第1789461 號商標(下稱 系爭商標,詳見附圖1 所示)。之後參加人提起異議,經被 告審查,認為系爭商標與第1628995 號「MICROSOFT DESIGN (COLOR )」註冊商標(下稱據爭商標,詳見附圖2 所示) 相較,系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第10款規定 ,以商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原 告不服,提起訴願,經駁回後,原告仍不服,因此向我院提 起訴訟。 二、原告主張及聲明: (一)系爭商標與據爭商標不構成近似: 1.兩商標外觀不近似 兩商標雖均有顏色相同的彩色方塊,惟顏色排列順序不同, 且系爭商標尚結合中文「數」、「位」、「天」、「空」四 個墨色粗體大字,置於四個彩色方塊右側,字體比例為彩色 方塊大小的四倍,非常醒目,與據爭商標為單純填滿顏色之 正方塊圖形顯有不同。是以,兩商標的構圖、排列及文字, 均有明顯差異。 2.兩商標觀念不近似 就觀念而論,系爭商標將原告經營的有線電視中文名稱「數 位天空」作為商標設計的元素,而據爭商標則未將參加人中 文或英文名稱納入商標的一部分。因公司名稱為區別商品與 服務來源的主要依據,故相關消費者能憑藉原告的名稱,來 認知標示有系爭商標的服務為原告所提供,自與據爭商標未 標示任何參加人名稱而僅為單純色塊組合,有觀念上的差異 。 3.兩商標讀音不近似 爭商標含「數」、「位」、「天」、「空」四個中文字,據 爭商標則無任何可供發音的部分,存在一有讀音與一無讀音 的差異。 4.整體觀察兩商標圖樣不近似 被告顯然任意將兩商標的彩色方塊部分為割裂觀察後,逕稱 兩商標整體予消費者的視覺印象極為相仿,實際上如為異時 異地隔離觀察,應可區辨其差異。 (二)系爭商標指定使用於多項服務,與據爭商標指定使用於第38 類之「電信傳輸服務」相較,相關消費者不致誤認兩商標相 同或有關聯: 1.依被告編印的「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」,系 爭商標指定使用之「有線電視播送;有線電視頻道之出租; 電視播送」部分服務,係列於第3802組群;據爭商標指定使 用之「電信傳輸」服務、「應用服務供應商,即為他人代管 、管理、開發、分析、更新及維護應用軟體,電腦作業系統 ,軟體及網站;……;電腦服務,即由遠端管理他人之資訊 科技系統;……;提供電腦軟體及雲端運算相關技術資訊; 電腦軟體設計;為他人開發電腦軟體及電腦程式;軟體設計 相關諮詢;資訊科技相關諮詢;為企業提供電腦資訊系統設 計及分析相關諮詢服務;……;提供電腦系統、軟體、硬體 、網站、資料庫及手機應用軟體設計相關資訊」分屬於第38 04、4210組群,二者分屬不同且無需相互檢索的組群。 2.原處分誤以服務提供者的角度判斷,而非以相關消費者的角 度來判斷服務的性質。比對兩商標指定服務範圍可知,系爭 商標部分係經營者提供電視頻道播送及頻道出租的服務,其 功能在滿足消費者對電視節目內容的需求,而據爭商標部分 則重在提供資訊接取服務與電腦系統、軟體、硬體、網站、 資料庫的諮詢、設計與代管等服務,其功能在於提供消費者 接近、取得及管理各種資訊的管道及工具。雖然前者的電視 播送等服務通常會藉助後者的相關科技或服務加以傳送,然 而基於現代社會及產業分工之細緻化,兩商標指定的服務係 出自不同的專門業者及服務領域,且依有線廣播電視法、電 信法規定,有線電視業者及電信業者,亦須適用不同法規向 國家通訊傳播委員會申請取得不同事業的許可,服務範圍顯 有差異。 3.被告雖然辯稱「現今電視節目除可透過傳統有線或無線方式 進行公開播送外,消費者亦可藉由電腦或手機上的應用程式 及網際網路設備接收觀看,故二者服務於功能、用途、服務 提供者、行銷管道及消費者族群等因素上具有共同或關聯之 處,依一般社會通念及市場交易情形,應屬構成類似之服務 云云」。但,有線電視只限於與有線電視系統經營者簽約裝 機的訂戶始能收視,且僅能於固定地點透過業者接線裝機的 收視設備觀看,此事實並不因數位匯流而有所改變。況消費 者購買電腦或手機上的應用程式及網際網路設備,除供收視 用途外,尚有其他多種用途,通常並非專為收看電視節目而 購置,且該等電腦、手機及應用程式等軟硬體通常亦非由電 視節目播送業者所提供,且是在不同的行銷管道購買;另外 ,兩者的消費族群亦有差異,是以兩者的服務不具同一或類 似性。 4.觀兩商標指定使用的服務,雖均屬第3804組群,但此類服務 的提供,通常有一定期限,並非隨選隨購的服務。且此類服 務具有特殊專業性,消費者購買時,必須先到業者門市申辦 簽約,並有專人到府安裝,相關消費者的注意程度,應較選 購一般服務的普通消費者為高。況系爭商標將原告的中文名 稱融入系爭商標圖樣的設計,故相關消費者自能藉由商標圖 樣中原告的中文名稱,來分辨系爭商標、據爭商標各自所表 彰的服務與其提供者。相關消費者應不至於誤認兩商標的服 務為同一來源,或誤認兩商標的使用人間存有關係企業、授 權關係、加盟關係或其他類似關係之虞。 (三)系爭商標之識別性明顯較據爭商標為強: 1.系爭商標係由黃、紅、藍、綠四個彩色圓角方塊圖形(由左 上角起依順時鐘排列),右置中文「數」、「位」、「天」 、「空」四個墨色粗體大字(由左至右依序排列)聯合組成 ;據爭商標係由紅、綠、黃、藍四個彩色正方塊圖形(由左 上角起依順時鐘排列)組成。 2.以商標構圖及取色而言,兩商標使用的方塊圖形為基本幾何 圖形,且四方塊組成的中文「田」字形四方格圖樣長年來已 為眾多商標所採用。兩商標四格方塊內使用的紅、藍、綠、 黃為電視四原色,係由夏普公司於99年所研發(原證25), 並於同年4 月26日將四色方塊申請商標註冊,經被告於100 年7 月1 日審定註冊第01462671號商標公告在案(原證26) ,明顯早於據爭商標的申請日期101 年10月17日。該紅、藍 、綠、黃四色組合實非參加人獨創發想,且已為電視產業所 普遍使用,並無特殊性。 3.參加人雖辯稱據爭商標經過長期行銷使用,當然具有相當識 別性,但觀參加人提出的使用證據,都沒有看到有獨立於其 商品或服務上使用據爭商標的證據,反而係結合其公司特取 名稱「Microsoft 」或「Windows 」使用,由此可知,民眾 並不熟悉據爭商標獨立存在的情形。且一般民眾使用電腦畫 面最常接觸到的商標也並不是據爭商標,顯見據爭商標的圖 樣並無獨立長期行銷使用的事實。 4.系爭商標因將四色方塊結合「數」、「位」、「天」、「空 」四字,使用於有線電視播送及電信傳輸等服務,其中「天 空」二字與其提供的服務並無關聯,具有與其他商品或服務 相區隔之識別性,且經報章媒體大幅報導(原證28),因此 可認定系爭商標為任意性商標,整體觀察兩商標的結果,系 爭商標的識別性明顯較據爭商標為強,不致使相關消費者混 淆誤認。 (四)據爭商標的商標權人的經營領域並未與原告重疊: 參加人雖從事軟體、個人電腦和設備、電腦遊戲、大型企業 解決方案、資料平台、資訊儲存、雲端、軟體開發等服務, 但還是都屬電腦硬體及軟體產業等服務範圍。參加人旗下的 msn 影音網站亦未使用據爭商標,而係使用「斜飛的黑色蝴 蝶」商標(原證29)。因此,無論據爭商標的商標權人是否 有多角化經營的情事,因其並無跨足原告經營的「有線電視 播送服務」及「寬頻上網服務」,並不致使消費者誤認兩商 標指定的服務來源為同一或相關。 (五)兩商標無實際混淆誤認的情事: 參加人至今均未提出事證,證明兩商標有實際混淆誤認的事 實,因此應為對參加人不利的認定,認為兩商標並無實際混 淆誤認的情事。 (六)系爭商標的申請為善意: 如前所述,兩商標共的之紅、藍、綠、黃為電視四原色,為 電視產業的習見顏色,原告經營有線電視播送相關服務,除 該四種顏色外,並無其他足以替代的顏色,來使相關消費者 輕易知悉原告所提供的服務內容。再就該四個方塊部分,不 僅已為諸多商標所採用,且原告是參考並簡化其所提供的電 視播放服務開機畫面的九宮格意象而來(原證31),有暗示 其提供服務內容多元性的概念,況原告在系爭商標圖樣中置 放中文「數位天空」四個白色粗體字,相關消費者可輕易分 辨兩商標不同之處。根據前述,可以認定原告無意圖引起混 淆誤認,不具主觀要件,其申請系爭商標為善意。 (七)聲明:訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告抗辯及聲明: (一)兩商標近似的程度不低: 兩商標相較,系爭商標雖然有多出的中文「數位天空」,然 二者均有由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊所排列組合而成 的圖形,僅其各色方塊擺放的順序位置有些微差異,整體構 圖意匠十分相近。故兩商標整體給消費者的視覺印象極為相 仿,異時異地隔離觀察,實在不易區辨,二者應構成近似程 度不低的商標。 (二)兩商標所指定使用的服務為類似: 1.系爭商標指定使用於「加值網路之電信傳輸;網際網路之電 信連結;線上資訊傳輸……」部分服務,與據爭商標指定使 用於第38類之「電信傳輸服務」相較,二者皆係提供電信傳 輸服務,其性質、用途、服務提供者、行銷管道或消費者相 同或相近,於滿足消費者的需求上相同或具有關聯之處,如 標上近似的商標,依一般社會通念及市場交易情形,容易使 消費者誤認二者來自相同或雖不相同但有關聯之來源,應屬 同一或類似程度高的服務。 2.系爭商標指定使用之「有線電視播送;有線電視頻道之出租 ;電視播送」部分服務,與據爭商標指定使用於第038 類之 「電信傳輸服務」、第042 類之「應用服務供應商,即為他 人代管、管理、開發、分析、更新及維護應用軟體,電腦作 業系統,軟體及網站;……;電腦服務,即由遠端管理他人 之資訊科技系統;……;提供電腦軟體及雲端運算相關技術 資訊;電腦軟體設計;為他人開發電腦軟體及電腦程式;軟 體設計相關諮詢;資訊科技相關諮詢;為企業提供電腦資訊 系統設計及分析相關諮詢服務;……;提供電腦系統、軟體 、硬體、網站、資料庫及手機應用軟體設計相關資訊」等服 務相較,考量數位匯流乃當今產業的趨勢,而所謂數位匯流 ,即是將電信、網路、廣播及電視等各種不同性質的資訊內 容數位化後,透過寬頻網路加以整合、傳輸及接收,是以現 今電視節目除可透過傳統有線或無線方式進行公開播送外, 消費者亦可藉由電腦或手機上的應用程式及網際網路設備接 收觀看,故二者服務於功能、用途、服務提供者、行銷管道 及消費族群等因素上具有共同或關連之處,依一般社會通念 及市場交易情形,應屬類似之服務。 (三)據爭商標具有相當識別性: 據爭商標係由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊所組成的圖形 ,其設計非屬常見,且與指定使用的電腦軟硬體相關商品/ 服務並無直接關聯性,且經參加人長期行銷使用,自具有相 當識別性。 (四)尚難據以認定系爭商標已經原告廣泛使用而為相關消費者所 熟知,而得與據爭商標相區辨: 參加人自西元2012年起即以據爭商標及其公司名稱特取部分 之外文「Microsoft 」作為表彰其公司及相關電腦軟體商品 /服務的標誌,並持續使用至今,除了在我國取得商標註冊 外,陸續也有多家網路媒體報導,這些都有參加人檢送的維 基百科資料、商標註冊資料及媒體報導等證據資料可參。由 此可認定據爭商標於系爭商標註冊日(105 年9 月1 日)前 ,於電腦相關商品及網路相關服務上已行銷使用多年。反觀 系爭商標的使用情形,雖然根據原告提出的有線電視用戶端 登入畫面、新聞稿、廣播電視事業許可家數統計表、訂戶數 統計表、客服Q&A 、有線電視系統經營者一覽表及網友討論 等資料,或可見系爭商標的標示,但資料頗少,且係原告所 經營有線電視服務的相關資料,而非系爭商標實際使用於其 指定服務的事證,因此尚難據以認定系爭商標已經原告廣泛 使用而為相關消費者所熟知,得與據爭商標相區辨。 (五)聲明:原告之訴駁回。 四、參加人主張及聲明: (一)據爭商標為我國一般公眾所普遍認知的著名商標而享有極高 的識別性,應給予較大的保護。 (二)系爭商標高度近似於據爭商標: 參加人一直以來都是以各式(四色)方格圖作為表彰其商品 服務來源的標識。本案系爭商標圖樣為中文「數位天空」組 合一彩色四方塊設計圖而成,其中該彩色四方塊設計圖部分 給人的視覺印象深刻,為系爭商標的主要部分,與參加人據 爭商標相比較,兩商標的構圖設計及設色意匠極相彷彿,僅 四色方塊擺放的左/右、上/下位置稍有不同的些微差異。 而系爭商標所含中文「數位天空」,其中「數位」乃不具識 別性的文字,而「數位天空」與參加人所提供的各式數位化 電子商品及服務,包括著名的網路通訊服務SKYPE (天空) 、各式網路及雲端服務等,在概念上亦為相同或極度類似。 是以「數位天空」四字不但不會減少,反而加強我國公眾對 兩商標的聯想。再加上「數位天空」所傳達意涵與參加人著 名的商品服務密切相關,消費者極可能會有所混淆而誤認二 者來自同一來源或極有可能誤認兩商標的商品/服務為同一 來源之系列商品/服務,或誤認兩商標的使用人間存在關係 企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係,因此,兩商標 應構成極度近似之商標。 (三)兩商標指定商品/服務為相同或高度類似之服務: 依被告制訂的「混淆誤認之虞審查基準」第5.3.8 點規定, 服務的目的在於滿足消費者的特定需求,因此,其所能滿足 消費者的需求越相近,服務的類似程度就越高。系爭商標的 指定服務,依被告的實務做法,係分屬3802及3804組群。系 爭商標屬3804組群的服務與據爭商標的第38類指定服務,同 屬3804組群而為相同或類似服務。此外,參加人也有提供娛 樂相關商品服務,包括娛樂節目的製作播送。因此據爭商標 指定於第38類的「電信傳輸服務」服務與系爭商標的其餘服 務3802「有線電視播送;有線電視頻道之出租;電視播送」 亦為類似服務。 (四)對原告主張的回應: 1.原告於補充理由(一)狀附件7 所提最高行政法院105 年度 判字第614 號判決,乃針對商品間的類似性加以判斷,與本 案據爭商標的註冊服務及系爭商標指定服務間是否近似無關 ,況且基於數位匯流的全球趨勢,數位匯流便是打破各種傳 播媒體/產業的界限,因此沒有前述判決所謂不同業者、不 同專業領域的問題。 2.至於原告於前述書狀原證6 所引「電視使用行為及滿意度調 查報告」、原證7 所引「貝立德周報報導」及原證8 所引「 Ettoday 新聞雲報導」,充其量或許可以證明有線電視的收 視者有減少的趨勢,而在年輕族群此情況更為明顯。但參加 人認為前述資訊並不客觀,因為有線電視的承租者通常是較 有經濟實力者(例如父母),但有線電視承租後各年齡層的 一家人都可觀看,且各年齡層透過非有線電視的媒介例如行 動電話、電腦、平板電腦、數位網路電視收看各式節目者到 處可見,原告相關論述明顯為模糊焦點。況如前所述,參加 人的據爭商標已廣泛地進入我們的生活中。因此系爭商標的 註冊顯有造成混淆誤認之虞。 3.原告一再強調其為經過特許的事業,所以不會有造成混淆誤 認之虞,然參加人認為原告的消費者是否僅局限於特定區域 ,與我國消費者是否有混淆誤認之虞無關。商標法所欲保護 的消費者,絕非僅指已接受該商品或服務的人,對於可能的 消費者、未來的消費者,都是商標法所欲保護的對象。因此 ,界定消費者的範圍,不可僅限於原告目前提供服務的區域 。 4.原告於起訴狀及補充理由(一)狀一再重覆聲明,一般大眾 所不知悉的黃紅綠藍4 原色,來作為不具惡意的理由,不具 說服性。至於其他含四色方塊的註冊商標,其設色及所含文 字與系爭商標相差甚大,也不足以拿來參考。另外,其所引 用的原證28、30、31、32及33並未出現系爭商標,且並非在 各個據爭商標申請日前的資料,並不足以證明其為善意使用 。 (五)聲明:原告之訴駁回。 五、本院得心證之理由: (一)本件審理範圍及爭點 本件參加人是以系爭商標註冊有違反商標法第30條第1 項第 10款(下稱防止混淆條款)的情形,向被告提出異議,經被 告審核後認為異議成立,作成原處分撤銷系爭商標註冊。因 此,本件審理範圍及爭點就是系爭商標註冊是否有違反防止 混淆條款之情事?此項爭點,也經過受命法官在準備程序中 向兩造及參加人闡明確認無誤(本院卷第541-543 頁)。 (二)防止混淆條款明文規定:商標相同或近似於他人同一或類似 商品或服務的註冊商標,有導致相關消費者混淆誤認疑慮的 情形,不得註冊。以此規定對照兩造及參加人在本案中的攻 防,關於本件可分為以下三點加以說明: 1.系爭商標是否相同或近似於據爭商標? 2.系爭商標與據爭商標是否使用於同一或類似商品或服務? 3.系爭商標是否因近似於據爭商標而致相關消費者有混淆誤認 疑慮? 以下即就此三點分別論述之。 (三)系爭商標是否相同或近似於據爭商標? 1.系爭商標與據爭商標都有由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊 所排列組合而成的圖形,但系爭商標還在圖形的右方有「數 位天空」的字樣。由此可見,系爭與據爭商標並不相同。 2.兩者雖非相同,但是否近似?這就涉及到商標是否近似的比 較。而商標近似的態樣包括:外觀近似、觀念近似及讀音近 似;在判斷上,應考量相關消費者施以普通注意、通體觀察 及主要部分比較的原則,採取異時異地隔離觀察方法,加以 比較(最高行政法院98年度判字第1505號判決意旨參照)。 此因商標本是供相關消費者識別其所表彰商品或服務之來源 ,相關消費者在平時選購商品或服務而接觸商標之際,並無 法像訴訟時,同時觀察比較兩項商標,僅能施以普通注意, 通常並只能對先後異時異地接觸的商標,進行通體觀察,並 就主要部分加以比較,所以在訴訟上判斷時,就應該以此相 關消費者平時接觸商標的角度,來加以比較。 3.系爭商標在圖形部分,與據爭商標由紅、藍、綠、黃等四個 彩色方塊所排列組合而成之圖形,固然在顏色排列順序、方 塊邊緣及方塊間距上,略有差異,惟此項差異非常小,全是 因同時觀察並仔細比較兩者而得,這一點參看本判決附圖就 很清楚。如果消費者在不同時間、不同地點,以及沒有特別 注意的情況下,先後看到這兩個商標,確實很有可能將兩者 誤認為相同,可以認為已有外觀近似的情形。至於系爭商標 中另有「數位天空」文字部分,這應該留待後面是否有混淆 誤認疑慮的部分再為判斷,而不應該只因為系爭商標另有其 他文字就直接排除原本的近似判斷,畢竟系爭商標所另有的 文字,仍有可能讓相關消費者認為兩者是系列商標或有其他 聯盟或合作關係。 4.據上,系爭商標應認定近似於據爭商標。 (四)系爭商標與據爭商標是否使用於同一或類似商品或服務? 1.系爭商標指定使用於「(A)有線電視播送;有線電視頻道 之出租;電視播送;(B)加值網路之電信傳輸;網際網路 之電信連結;線上資訊傳輸;電子佈告欄(電信通訊服務) ;訊息和影像的電腦傳輸;提供連接全球電腦網路之電信通 訊服務;提供使用者進入全球電腦網路通路;為電話購物服 務提供電訊頻道;光纖網路通訊傳輸;衛星電視頻道之出租 ;視訊會議服務;衛星轉頻器租賃;通訊之資訊服務;電信 通訊設備租賃;訊息傳送設備租賃;提供線上論壇;網路電 視播送。(以上代碼為本判決所加,以便後面以代碼指稱, 避免行文冗長)」 2.以上系爭商標指定使用的(B)部分,可以認為都是據爭商 標所指定「電信傳輸服務」包含的下位概念服務項目(就此 可以參考被告所編印的「商品及服務分類暨相互檢索參考資 料」),此部分可以認為系爭商標與據爭商標使用於同一服 務。 3.以上系爭商標指定使用的(A)部分,雖然與據爭商標指定 使用的服務不相同,但以(A)部分的服務而言,在數位匯 流的當今產業趨勢下,電視節目內容都可以透過電信傳輸服 務提供,例如:透過桌上電腦、筆記電腦或行動裝置連接網 際網路來收看電視節目,這已經是許多社會大眾的生活體驗 。反過來說,有線電視播送服務也可以其設備提供相當的電 信傳輸服務,這一點參看原告自己所提出來其官方網頁中有 關提供寬頻上網服務的說明中提到:「數位天空提供高速寬 頻上網服務,透過數位有線電視網路所進行的高速數據傳輸 裝置,結合新一代Cable Moderm(寬頻數據機)技術,用戶 可以同時收看數位有線電視、享受高速上網服務。」即十分 明瞭(原證34,本院卷第571 頁;雖然原告所主張其所提供 的寬頻上網服務,係由協力廠商所提供【行政訴訟補充理由 二狀第3 頁,本院卷第561 頁】,但既然客戶可在收到有線 電視的同時,享受上網服務,可見至少在由網際網路連結客 戶端時,是利用原先的有線電路網路設備)。也因為兩者對 於服務的提供,在一定程度上具有相同功能或可相互替代, 有更強的服務來源區別需求,自應該認為兩者為類似服務。 4.原告雖主張:(A)部分服務與據爭商標的「電信傳輸服務 」,依被告編印的「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」 ,分屬3802及3804群組,為不同且無需相互檢索的群組;又 雖然電視播送等服務通常會藉助電信傳輸服務加以傳送,然 基於現代社會及產業分工之細緻化,兩商標指定之服務係出 自不同之專門業者及服務領域,且依有線電視法、電信法規 定,有線電視業者及電信業者,亦須適用不同法規向國家通 信傳播委員會申請取得不同事業之許可,服務顯有差異(原 告行政訴訟補充理由一狀第8 頁,本院卷第331 頁),惟查 :系爭商標指定使用的( A) 部分與據爭商標指定的服務, 類,雖然分屬不同群組,且無需相互檢索,但兩者同為第38 類下群組,這就表示兩者有一定關連而性質類似;其次,消 費者對電視節目內容需求的滿足,主要應是係取決於頻道商 ,而非提供電視頻道播送及頻道出租之服務者,換言之,有 線電視頻道或頻道出租業者,僅是就頻道商所提供之電視節 目內容加以傳輸,其對於消費者之功能應係著重在電視節目 內容之傳輸,此與據爭商標所指定於電信傳輸服務,實屬類 似,至於因傳輸方式有所不同,而須適用不同法規,是屬於 行政管制措施的問題,與商標指定使用服務是否類似,並無 相關。因此,原告此部分主張,並不可採。 5.原告又稱:有線電視只限於與有線電視系統經營者簽約裝機 之訂戶始能收視,且僅能於固定地點透過業者接線裝機之收 視裝備觀看,而消費者購買電腦或手機上的應用程式及網際 網路設備,除供收視用途外,尚有其他多種用途,通常非專 為收看電視節目而購置,且該等電腦、手機及應用程式等軟 體通常亦非由電視節目播送業者所提供,且是在不同的行銷 管道;再者,依政府及民間調查結果,可知使用平板或手機 等設備透過網路收視之消費族群,年齡普遍較透過有線電視 系統收視之消費族群為輕,兩者消費需求顯有差異(原告行 政訴訟補充理由一狀第9-11頁,本院卷第333-337 頁)。惟 查:電信傳輸服務可以提供其他用途功能以及在使用上需要 簽約裝機的差異與否,並不能排除電信傳輸服務與(A)部 分服務為相類似服務,畢竟相關消費者還是可能因為其所提 供的相同或可相互替代的功能,因而在服務選擇上,有較多 機會誤認近似商標的服務來源同一或有相互授權、聯盟關係 。此外,相關消費者在不同年齡上對於不同服務的偏好取向 ,其實更是彼此服務可以相互替代的最好證明,也是相類似 服務競爭結果的特定面向呈現,不能反過來說原本相類似的 服務,因為吸引的客群不同,就成為不相類似的服務。 4.據上,據爭商標與系爭商標所指定使用之服務,應屬類似。 (五)系爭商標是否因近似於據爭商標而致相關消費者有混淆誤認 之虞? 1.按商標近似,是否有導致相關消費者混淆誤認之疑慮,應考 量:商標之識別性強弱、商標近似程度、商品或服務是否類 似以及類似程度、先權利人是否多角化經營、有無實際混淆 誤認之情事、相關消費者對於商標熟悉之程度、系爭商標之 申請人是否善意、有無其他混淆誤認因素等多重事證,始能 妥當認定有無混淆誤認之虞,此有最高行政法院98年度判字 第1505號判決意旨可資參照。 2.以下即就上揭所列多種事證考量因素,逐一說明判斷: (1)商標之識別性強弱及近似程度 據爭商標所呈現的四色方塊圖形,雖屬常見的基本幾何圖形  ,但經由其特定的取色及排列,可認具有中等以上的識別性 。系爭商標除了也採取四色方塊圖形,另外同時有「數位天 空」的文字。由於「數位天空」與系爭商標指定使用的(B )部分服務,具有某程度說明其特性的性質(數位是網路傳 輸的方法,天空與雲端為相近義的文字),就(A)服務部 分,因數位匯流的產業趨勢緣故,與(B)部分屬於可以相 互替代的類似服務,已如前述。所以系爭商標相較於據爭商 標雖然增加了「數位天空」的文字,但並沒有特別增加較大 的識別性,整體而言,還是屬於中等以上的識別性。 系爭商標的圖形部分與據爭商標都是採取四色方塊圖形,方 塊取色幾乎相同,排列方式也相同,只有顏色相對於位置的 排列順序不同,相關消費者於不同時間不同地點只以普通注 意力看到這兩個商標時,難以區別出其不同之處。雖然系爭 商標增加了「數位天空」的文字,但「數位天空」對於系爭 商標指定使用的服務而言,並沒有特別增加較大的識別性, 已如前段所述,對比據爭商標而言,也容易讓人認為是系列 商標,或在網路傳輸、雲端服務方面與據爭商標有聯盟、授 權的商標,可以認為兩者有很高的近似性。 (2)商品或服務是否類似及類似程度  此在前述(四)項下已有說明,兩者如果不是相同,就是類似, 且其中有類似部分,還是因為其服務對於相關消費者而言, 彼此間有相同功能或可以相互替代,所以應認為兩者類似程 度也很高。 (3)先權利人是否多角化經營 此一因素之考量目的,主要應該是如果先權利人有多角化經 營情事時,即使商標指定使用之服務類別不類似或類似程度 低,亦應考慮相關消費者因主觀上認知先權利人之商標本可 能用於多種類別不同之服務,因而可認增加實際混淆誤認之 可能性。 在本案中,除了系爭商標與據爭商標本來就有很高的類似程 度已如前述以外,參加人於異議階段就已經表明自己的產品 包括計算設備、伺服器、手機和其他智能設備的操作系統、 分布式計算環境用伺服器應用程式、跨設備的生產力應用程 式、業務解決方案的應用程式、桌面和伺服器管理工具、軟 體開發工具、視頻遊戲、線上廣告,並提出參加人於2015年 的財務報告以為佐證(參加人於異議階段所提證34,異議卷 第184 頁)。由此應該可以認為作為先權利人的參加人,確 有多角化經營的情形。 (4)有無實際混淆誤認之情事 原告就此主張系爭商標在已指定使用的服務中,就「有線電 視播送」及「網際網路之電信聯結」已實際提供服務,並於 105 年及106 年已達逾4 萬消費者用戶之使用實績,占板橋 土城收視有線電視的18.3% ,從未發生消費者會有誤認兩商 標之服務為同一來源,或誤認兩商標之使用人間存在關係企 業等類似關係之情事(原告行政訴訟起訴狀第7 頁,本院卷 第27頁),而本件被告或參加人也都沒有抗辯或舉證系爭商 標與據爭商標有何實際混淆誤認之情事,就此而言,是屬比 較有利原告的事證。 (5)相關消費者對於商標熟悉之程度 此一因素之考量目的在於倘相關消費者對於各別商標之熟悉 程度越高,其對於彼此間之區辨就有較佳之能力,而較無混 淆誤認疑慮。 經檢視原告所提出之使用證據,直接可見系爭商標者,有於 異議及訴願階段所提出之「機上盒用戶端使用介面」(異議 卷第 68 頁)、以及於本院審理中,所提出之原證 31即數 位天空有線電視開機入口畫面及原證 32 即數位天空自製地 方頻道新聞畫面(本院卷第523-527 頁;至於原證28的媒體 報導,僅有使用「數位天空」文字,不能認為是系爭商標的 使用證據,本院卷第511-518 頁),相較於參加人的據爭商 標經各種媒體廣泛報導(參加人於異議階段所提證6 ~26, 異議卷第112-160 頁),應認為熟悉系爭商標的相關消費者 無論在規模或地域上,都具有侷限性。相關消費者對於據爭 商標的熟悉度,應該明顯高於對於系爭商標的熟悉度。 雖然原告又主張:參加人所提出的上述報導,都是另外結合 「Microsoft 」或「Windows 」使用,相關消費者如果單純 只看到據爭商標,並無法連想到參加人所提供的服務。但據 爭商標與「Microsoft 」或「Windows 」廣泛地共同出現在 媒體報導的結果,應該是讓相關消費者更加增強兩者間的連 結,且有這樣共同出現的方式後,當據爭商標又與「數位天 空」文字共同出現時,更容易讓相關消費者誤認為是據爭商 標所提供其他另外的特定服務,而更有混淆誤認的疑慮。 據上,相關消費者對於據爭商標的熟悉度明顯高於對於系爭 商標的熟悉度。 (6)系爭商標之申請人是否善意 所謂系爭商標之申請人是否善意,旨在以客觀事證判斷系爭 商標之申請人申請系爭商標,究竟是否有其所憑之正當基礎 權利,或已正當存在之系爭商標使用需求,抑或僅在攀附他 人商標,藉以牟利。蓋如商標申請人對於申請之商標有其正 當基礎權利(如:著作權、相類似之商標或公司名稱註冊) ,或已正當存在之系爭商標使用需求,其未來在商標使用上 ,就不易以混淆誤認之方式為之;反之,如其意在攀附牟利 ,即易發生混淆誤認之使用方式,自應認有混淆誤認之虞。 以本件而言,原告雖主張其商標所使用的顏色方塊為電視習 見的四原色,四個方塊排列也為許多商標所採用,且有電視 播放服務開機畫面的九宮格意象,也暗示其提供服務內容多 元性之概念,此外也有「數位天空」字樣與據爭商標區別, 可認是屬善意(原告行政訴訟補充理由一狀第18、19頁,本 院卷第351 、353 頁)。但原告所說的這些緣由,都不是先 前對於系爭商標的圖形部分已經有什麼正當權利基礎,而是 基於商標的選擇創作自由而來,但以商標的選擇創作而言, 並沒有什麼特別需要一定要將所謂的四原色、四方塊排列同 時加以採用,要呈現服務內容多元也沒有必要一定採用四顏 色方塊排列,再加上據爭商標先前已經媒體廣泛報導,可以 合理推論原告在選擇系爭商標申請時,早已經接觸過據爭商 標,其將據爭商標加以簡單調整變化,再加上在指定使用服 務上識別度不高的「數位天空」文字,還是難以認為其申請 是基於善意。 (7)綜合上列各項事證,我們認為: 系爭商標與據爭商標都有中等以上的識別性,但彼此間近似 的程度很高;兩者指定服務的類別已有部分可認為相同,其 他部分類似程度很高;先權利人也有多角化經營的事實;相 關消費者對於據爭商標的熟悉度較高,系爭商標的申請難以 認為是善意;雖然目前看不到有實際混淆誤認的情形,但這 應該是熟悉系爭商標的相關消費者在規模或地域上,都比較 有侷限性的結果;然而,畢竟商標註冊後有全國的效力,侷 限性的因素在整體評價上,應該也只有比較有限的影響效果 ,所以整體而言,兩者確屬近似而有致相關消費者混淆誤認 疑慮。 六、根據以上說明及判斷的結果,系爭商標註冊確有違反防止混 淆條款的情形,原處分為相同認定,理由雖非完全相同,但 結果都一樣,訴願決定予以維持,也都沒有錯誤,原告請求 撤銷訴願決定及原處分,並沒有理由,應該予以駁回。本件 事證已經十分明確,兩造及參加人其餘攻擊防禦方法,經審 核可認於判決結果都沒有影響,所以不再一一加以論述說明 ,一併在此敘明。 中  華  民  國  107  年  12  月  26  日           智慧財產法院第三庭              審判長法 官 蔡惠如                 法 官 張銘晃                 法 官 蔡志宏 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀並表明上 訴理由,其未表明上訴理由者,應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書;如於本判決宣示後送達前提起上訴者,應於判決 送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附繕本)。 上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟法第 241 條之1 第1 項前段),但符合下列情形者,得例外不委任律 師為訴訟代理人(同條第1 項但書、第2 項)。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │(一)符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者,得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人  │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件,上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件,上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │(二)非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一,經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件,具備會計師資格者│ │ ,亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件,具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時,其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中  華  民  國  107  年  12  月  26  日   書記官 張君豪
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附件圖表 1