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裁判字號:
臺灣彰化地方法院 104 年度醫訴字第 1 號刑事判決
裁判日期:
民國 105 年 05 月 31 日
裁判案由:
違反醫師法等
臺灣彰化地方法院刑事判決       104年度醫訴字第1號 公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被   告 林靜芬  選任辯護人 張繼準律師  黃琪雅律師  黃建閔律師 上列被告因違反醫師法等案件,經檢察官提起公訴(103 年度偵 字第8202號、103 年度醫偵字第11號),本院判決如下: 主 文 林靜芬未取得合法醫師資格,擅自執行醫療業務,處有期徒刑陸 月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日;又因過失犯藥事法 第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,處拘役貳拾日,如易科罰金, 以新臺幣壹仟元折算壹日;又過失犯藥事法第八十三條第一項之 轉讓禁藥罪,處拘役參拾日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算 壹日。拘役部分,應執行拘役肆拾日,如易科罰金,以新臺幣壹 仟元折算壹日。 犯罪事實 一、林靜芬明知其未取得合法中醫師資格,不得擅自執行醫療業 務,竟基於執行醫療業務之犯意,於民國102 年4 月10日起 ,至103 年4 月11日止,在其位於彰化縣鹿港鎮○○里○○ 路○○段○○巷○○弄○○號之住處,以預防疾病為目的, 向中風多年之劉許秀琴稱可能會二度中風,且可以透過其身 體壓行為加以預防,林靜芬即以此方式,對劉許秀琴為診 斷之醫療行為。劉許秀琴因而相信林靜芬之按壓具有治療、 預防疾病之醫療效果,進而形成特殊之醫病信賴關係,劉許 秀琴在前述時間,多次從臺北搭車前往林靜芬之住處接受身 體按壓。於103年4月11日上午9時許,林靜芬為劉許秀琴 進行身體按壓時,劉許秀琴因不明原因休克,經通知彰化縣 消防局第三大隊鹿港分隊派遣救護車到上址將劉許秀琴送往 彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院急救,但仍於送醫 途中死亡,而悉上情。 二、林靜芬於100 年某日起,陸續收受江宜家、江麗敏(均另經 檢察官為緩起訴處分確定)所提供、在菲律賓所購得之佳田 膏,而林靜芬本應注意佳田膏之外包裝上,印有:「功能: 消腫止痛、止癢特效,主治:跌打扭傷、風濕骨痛、運動過 度、肌肉酸痛、咳嗽胸痛、頭痛鼻塞、蚊蟲咬傷、皮膚濕癢 」等文字,宣稱醫療效能,並供使用於減輕或預防人類疾病 之「KATINKO 佳田膏」,為未經核准而輸入之禁藥,不得轉 讓,客觀上並無不能注意之情事,竟疏未注意,而為以下之 行為: ㈠林靜芬於102 年4 月10日起,為劉許秀琴進行身體推拿後, 曾多次將佳田膏塗抹在劉許秀琴身上,林靜芬即以此方式, 無償轉讓禁藥佳田膏給劉許秀琴。 ㈡林靜芬又於102 年間之某日,在其住處,同時將禁藥佳田膏 無償轉讓給劉許秀琴之女劉美鳳、劉美芬使用。 三、嗣於103 年6 月12日,員警持本院核發之搜索票,前往上址 搜索,並扣有132 瓶之「KATINKO 佳田膏」藥膏。 四、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力之說明:被告林靜芬及其辯護人,對於本院以下所 引用之供述、非供述證據,均不爭執,同意有證據能力,對 於本案所引用證據之證據能力部分,說明如下: 一、證人江宜家、曾秀麗、江麗敏、劉美鳳、劉美玉之警詢陳述 筆錄部分,均有證據能力,理由:此雖屬被告以外之人於審 判外之陳述,惟經當事人同意有證據能力,經本院審酌該陳 述做成之情況,並無任何違法或其他欠缺外部可信性之情事 ,依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「同意性」之傳聞法則 例外,此些陳述筆錄自有證據能力。 二、其餘非供述證據、供述證據,均非違法取得之證據,檢察官 、被告及其辯護人均同意作為證據,且查無任何顯不可信之 情事,自有證據能力。 貳、如犯罪事實欄所載,被告如何於所示之時間、地點,徒手對 被害人劉許秀琴進行按壓,且將佳田膏塗抹於被害人劉許秀 琴身上,另又於所示之時間,同時將佳田膏無償送給劉美鳳 、劉美芬使用等節,業經被告於偵查及本院審理時坦承不 諱,然矢口否認有何犯醫師法第28條之罪之犯行,辯稱:我 只是對被害人劉許秀琴進行按摩、指壓與刮痧,並沒有向劉 許秀琴稱會二度中風,也沒有宣稱療效,並從事醫療業務等 語,被告之辯護人亦辯護稱:本案被告領有傳統整復推拿師 之合格證書,依法本來就可以從事傳統推拿指壓、刮痧、拔 罐、氣功、腳底按摩,被告也沒有對客戶進行整脊、問診, 或宣傳療效,自非醫療行為等語。 參、經查: 一、關於醫師法第28條部分 ㈠訊據被告僅坦承對被害人劉許秀琴及其他客戶進行身體按壓 、刮痧等行為,然否認曾向被害人劉許秀琴聲稱其按壓具有 醫療效用、被害人劉許秀琴將可能二度中風等節。 ㈡然查: ⒈被害人劉許秀琴於89年間中風,之後,自102 年4 月10日開 始,103 年4 月11日止,幾乎以每週1 次的頻率,從臺北 搭乘國光號客運,到被告位於彰化縣鹿港鎮之住處,支付費 用,讓被告進行身體按壓服務等節,為被告所承認,且經下 列證人劉美玉、劉美芬、劉美鳳、劉美燕於本院審理時證述 明確,且有國光客運存根聯、記帳本在卷(見醫他卷第53頁 至第75頁)可以佐證,至為明確,而認定。 ⒉又證人即被害人劉許秀琴之女劉美玉於本院審理時證稱:我 母親劉許秀琴之前去被告那邊治療已經有好幾年了,而我大 概是我母親過世前半年,才開始陪同我母親去被告那邊,我 們大概每個星期都會去1 次,因為我母親中風,所以她希望 快點好起來,而我之前也有帶我母親去別的地方按摩,我也 有勸我媽媽來被告這邊按會很痛,但她相信只要忍一點痛, 她的病會好起來,而被告會用手指頭的力量進行按壓,也會 用圓形的硬物刮身體,被告會要求我們家屬幫忙壓住我母親 的身體,因為病人會很痛,如果亂動,怕會打到被告;被告 曾說她會使用類似刮痧的手法、全身從頭到腳的整脊,這樣 可以瘦身,也可以治病,她還說曾經治好癌症、罹患子宮肌 瘤的病患,我之前有去整脊過,被告這邊的環境、設備,都 跟整脊的地方很類似;我有跟被告說過我曾罹患巧克力囊腫 ,她說現在忍一點痛,將來可以不用開刀,她還說可以瘦身 、減肥,還可以治療我的腰傷等語(見本院卷㈠第225 頁至 第245 頁)。 ⒊證人即被害人劉許秀琴之女劉美芬則於本院審理時證以:我 在國中時期有受傷過,也一直找醫師治療,經由朋友的介紹 ,才會在幾年前接觸被告;因為我母親中風,走路不穩,我 想找被告幫忙解除這個狀況,而我母親曾說過很痛,但她還 是一直去,我認為她的狀況有改善,除了來被告這邊外,我 母親也有持續在台北榮總就醫,也有去中醫進行針灸,但在 我母親過世前半年到1 年左右,就沒有同時看其他的醫生; 一般而言,我們會有2 個人陪同我母親去彰化鹿港找被告, 在按壓的過程中,因為很痛,我母親都會捏我的手,但103 年4 月11日那一天,被告用手在推我母親的時候,我母親痛 得呻吟,但她有咬毛巾,所以音量悶悶的,後來她的手就沒 有抓住我的手,我就非常慌張,就馬上轉頭看,就看到我母 親發生緊急狀況;而被告按壓我母親、我及劉美玉的方法, 幾乎都相同,而且,被告按壓我母親的方式,每次都幾乎相 同;被告曾經將佳田膏塗抹在我母親身上,她也有送給我以 及劉美鳳1 人一瓶;被告曾經表示治好過子宮肌瘤、得過癌 症的人;我從臺北來找被告,主要是希望我的脊椎受傷的情 形可以緩解,就我母親而言,我也是希望她的狀況能夠走得 比較平穩一點等詞(見本院卷㈠第245 頁至第262 頁)。 ⒋證人即被害人劉許秀琴之女劉美鳳於本院審理時結證稱:我 二姐劉美芬有去被告那邊接受治療一陣子,應該有超過1 年 以上,因為被告宣稱她有治療的功效,劉美芬就先後帶我及 我母親過去被告那邊治療;我第一次帶我母親過去治療的時 間點,我已經忘記了,應該是從102 年間開始,基於好玩, 我有把乘車的國光號客運存根聯保留下來,但我已經忘記我 母親第一次接受治療的情況,我只記得她說很痛,然而,被 告表示越痛越有療效,而且,每次被告施作的時候,我母親 都痛得哇哇叫,但被告都沒有停止;因為我脊椎側彎,走路 的時候會酸痛,我姐劉美芬就介紹我去被告那邊治療,被告 曾說只要做2 ~3 次,應該就可以好,而被告按壓幾次後, 確實狀況有改善;被告一開始用手施作,如果有比較不容易 施力的地方,她才會改用輔助器,用類似大理石的東西幫我 們刮痧,然後幾乎全身都要按壓,被告也曾告訴我說,我的 減肥、小感冒,她都可以治癒;被告所做的推拿、按壓,每 次都大同小異;劉美芬有跟我轉述過,被告曾表示我母親可 能會二度中風,所以要密集去她那邊治療,但告訴我的詳細 的時間點,我已經忘記了等詞(見本院卷㈠第263 頁至第 270 頁)。 ⒌證人即被害人劉許秀琴之女劉美燕於本院審理時結證以:劉 美芬有跟我提及被告可以治療脊椎側彎、癌症、便秘,所以 我就跟她一起來彰化,想要治療我的便秘症狀,我第一次接 受治療的時候,我忘記我有沒有主動跟被告講我有便秘的困 擾,有可能是劉美芬跟被告說的,但被告說按一按、推一推 ,氣結推開了,便秘就會好,被告就開始幫我從頭到腳進行 按壓,但去了2 、3 次,都沒有改善,後來,被告就推銷我 買納豆,我吃完沒有什麼效果,所以後來就沒有再去,我認 為我去治療便秘,不是按摩等語(見本院卷㈡第156 頁至第 162 頁)。 ⒍為了釐清被告是否曾經告知被害人劉許秀琴會二度中風,本 院於審理時命證人劉美玉、劉美芬、劉美鳳當庭對質,證人 劉美鳳堅稱劉美芬曾於家中轉述被告曾言被害人會二度中風 ,證人劉美玉亦證稱:被告在按壓我媽媽母親前,曾當著我 、我母親及劉美芬說可能會二度中風,但有沒有提到要密集 接受她的按壓,我已經沒有印象等語,證人劉美芬則表示因 為記憶力不佳,已經無法記憶等情(上開對質內容,見本院 卷㈠第270 頁),顯見證人劉美鳳曾經從劉美芬處聽聞此事 ,證人劉美玉則直接見聞。本院認為,雖然劉美玉、劉美芬 、劉美鳳、劉美燕與被告之利害關係相反,其母親就是在被 告進行按壓的過程中死亡,但渠等都住在臺北,如果要按摩 ,大可找距離家中近一點的地方,這樣可以節省很多時間、 金錢,若無信賴關係,沒有必要大老遠跑到彰化縣鹿港鎮讓 被告單純按摩,而且,被害人劉許秀琴將近80歲,年紀甚大 ,又有中風,行動不便,如果不是被告宣稱療效、告知可能 會二度中風,殊難想像被害人劉許秀琴會忍受舟車勞頓之苦 ,甚且,依據前揭證人所證述之內容,被告進行身體按壓時 ,非常疼痛,如果不是被害人劉許秀琴堅信療效,自無花錢 ,但又要忍受疼痛之必要。因此,被告確實曾向被害人表示 會二度中風,且宣稱療效,要甚明確,應可認定。 ⒎至證人江宜家、曾秀麗於本院審理時,均證稱渠等是接受被 告的身體按摩,被告並無診察、診斷行為,而且每次按壓完 後,身體會比較舒服,可以減輕工作勞累,被告每次服務的 內容、方式都一樣等情(見本院卷㈡第82頁至第117 頁), 自無法認定被告曾對江宜家、曾秀麗有何診察、診斷或治療 等醫療行為,在此一併指明。 ㈢是以,本案應可認定被告曾對被害人、劉美玉、劉美芬、劉 美鳳、劉美燕進行身體按壓,並宣稱療效,且曾告知被害人 劉許秀琴可能會二度中風。因此,此部分之爭點在於,本案 被告前揭所為,是否構成醫師法第28條前段之未取得合法醫 師資格,擅自執行醫療業務罪。 ㈣這個法律上的爭點,涉及醫療(或醫療行為)該如何定義。 就結論而言,本院認為,只有行為人從事「若非醫師為之, 對病患會產生危害生命、身體、健康之虞」的行為,才符合 醫師法第28條「醫療行為」的不法構成要件,且診斷行為, 亦專屬於醫師,診斷錯誤,也可能危及生命、身體、健康, 原則上也屬醫療行為,但應該充分考慮「病患的自主意願」 ,並非所有的診斷行為,都會構成醫療行為,只有形成醫病 的特殊信賴關係,才會成罪。對此,本院說明如下: ⒈醫師法第28條規定:「未取得合法醫師資格,擅自執行醫療 業務者,處6 個月以上5 年以下有期徒刑,得併科新臺幣30 萬元以上150 萬元以下罰金」,此一不法構成要件之行為主 體為「未取得合法醫師資格」者,客觀構成要件行為則是「 擅自執行醫療業務」。立法者在客觀構成要件上加入「業務 」的概念,主要在限制本罪的成立,因此,除了俗稱的「密 醫」外,一般人並無法基於與醫療相關之社會地位,反覆執 行醫療行為。從而,可以排除一般居家的治療行為。 ⒉上開客觀不法要件的爭議,在於如何正確定義「醫療」(或 醫療行為)。醫師法的主管機關衛生福利部對於「醫療行為 」定義為:「指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺 為目的,所為之診察、診斷及治療;或基於診察、診斷結果 以治療為目的,所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或 一部的總稱」(見本院卷㈠第169 頁衛生福利部104 年6 月 23日衛部中字第0000000000號函),然本院認為,法院有獨 立依法進行審判的憲法上職責,行政機關對於法規範的解釋 ,對於法院只能當成參考依據,不能當成解釋法律的唯一標 準,法院仍然有義務進行構成要件的解釋,惟是否為醫療, 另涉及醫學的專業領域,本院也應該充分尊重行政機關對於 此一概念的解釋。 ⒊至於如何解釋醫師法第28條的「醫療」,本院認為,解釋涉 及刑罰的不法構成要件,應該先討論保護法益為何,只有先 確定保護法益後,才能清楚劃定成罪與否界線,也只有確認 保護法益,才能進行合憲性的審查,因為,只有侵害憲法所 保障法益的行為,才有施加刑罰權的基礎。因此,問題的核 心在於,立法者為何要禁止不具合法醫師資格之人,進行醫 療業務行為。對此,本院認為,醫療行為具有高度之風險性 、不確定性(醫學為經驗的科學,每次治療都具有「嘗試」 的性質),此一危險,在於治療行為可能會危及患者的生命 、身體、健康,基於這個理由,立法者因而要求治療者應該 具有專業能力,應該要取得醫師資格,具有獨占性質,而這 裡的風險,除了具體實施的治療行為外,對於疾病的診斷、 治療行為的風險評估,都應該是醫療行為伴隨而來的風險。 據此,醫師法第28條的保護法益,並非行政機關對於醫療行 為的管理、醫師職業權遭侵害,或民眾對於醫藥制度的信賴 ,應該從病患的生命、身體、健康加以思考,此一不法構成 要件,具有抽象危險犯的性質。既然醫師法第28條規定只有 不具合法醫師資格者,才會構成本罪,這樣的立法目的正清 楚揭示醫療行為的「專業性」、「獨占性」,也就是「某些 醫療行為,具有高度危險性,只有合法的醫師才能為之」。 因此,醫師法第28條所規範之醫療行為,除了應以衛生福利 部上開函文作為解釋基礎外,尚包含「若非醫師為之,對病 患會產生危害生命、身體、健康之虞」,這樣的解釋,符合 上開條文的規範目的,也可使成罪範圍縮小,將日常生活自 我救護、不具特別重大風險性的行為(例如:傷口的消毒與 包紮),排除在醫療行為之外。 ⒋據此,行為人從事專屬於合格醫師才可能進行的行為(核心 醫療、專屬醫療),才會成立醫師法第28條之罪。因此,某 些診察行為如果不涉及核心醫療(例如:量測體溫),則無 醫師法第28條之用餘地。因此,在判斷個案是否該當醫療 行為時,可以從行為人的「個別」處置加以斷定,若該處置 (診察、治療)涉及病患的生命、身體、健康安全(具有身 體侵犯性質的處置),且由醫師所獨占者(例如:開刀、拔 牙),都會成立醫師法第28條之罪。 ⒌另一個值得討論的爭點,在於「診斷」是否為醫療行為。對 此,本院認為,為病患進行診斷,將涉及後續如何進行處置 ,正確的診斷,才有後續正確的醫療,若由不具合法醫師資 格之人為之,可能會有誤判的危險,進而導致延遲就醫、錯 誤處置、接受無效治療之風險,如此,診斷將有危害病患的 生命、身體、健康之虞。因此,診斷行為,涉及醫療的核心 ,當屬醫師法第28條所稱之醫療行為無誤。然而,診斷雖然 列入核心醫療的範圍,但隨著醫藥知識、健保制度的普及, 病患可以輕易找尋任何專業的醫療協助,若行為人只是單純 進行診斷,或經過診斷之後,並沒有採取其他具有危險性的 處置,是否仍然會構成醫師法第28條之罪,則有詳為討論之 餘地。對此,本院認為,成罪與否的關鍵,應該還要考慮「 被害者自我選擇」的因素,一旦個案中,被害者對於行為人 的診斷行為有所懷疑,或雖有懷疑,但仍然抱持「姑且一試 」的態度,基於病患自主權的決定,應該否定應刑罰性。這 裡,涉及被害者學在構成要件解釋的運用,也就是醫療行為 是否成立犯罪,除了考量被告與國家間的關係外,也要考慮 被害者在此「治療行為」所展現的態度與意願。易言之,若 病患根據自己無瑕疵的意願,選擇正常醫療體系以外的民間 療法,他也知道行為人並無合法醫師資格,卻聽從行為人的 診斷,且依指示進行後續的處置,該行為人並無任何欺瞞, 這裡是否也會成立醫師法第28條之罪,則生疑問。因為,病 患對於自己的生命、身體、健康具有高度之處分權限(自殺 、自傷行為並不成罪),基於這個處分權限,病患對於是否 接受醫療、如何進行醫療,具有高度的自主決定權限,如果 他選擇「另類療法」,國家應該沒有處罰行為人加以保護病 患之必要。因此,是否構成醫師法第28條之罪,也應該考量 被害者的觀點,如果在個案之中,並無保護之必要,應直接 否定應刑罰性。例如被害人罹患癌症,在接受正規醫療後, 被害人自認正規醫療的療效有限,因而尋求另類醫療,行為 人在經過詢問病情、看過檢驗報告後,也診斷被害人罹患癌 症,因而給予對身體無害的食物療法與心靈淨化課程,「食 物療法」、「心靈淨化」都不涉及侵害身體的侵入性治療, 對於癌症的診斷而言,被害人知悉行為人沒有合法醫師資格 ,被害人在資訊完全透明下,選擇對自己最有利的治療,這 裡,不應該處罰行為人,因為,這是出於被害人對於自己生 命、身體、健康之選擇。但如果行為人除了進行診斷外,另 又涉及開刀、化學治療等具有身體侵害性的處置,因開刀、 化學治療涉及高度的危險性,具有獨占性,為了確保被害人 的生命、身體、健康安全,即便被害人明知行為人為密醫, 也自己接受了這樣的處置,行為人依然成立醫師法第28條之 罪,主要的理由在於,合法醫療制度的維持,因為密醫沒有 受到任何監督,而且價格通常較一般醫療機構低廉,為了避 免經濟弱勢的病患,選擇不受監督、具高度風險性醫療,所 以有透過刑罰管制的必要,管制的理由依然在於病患生命、 身體、健康法益的維護。因此,被害者學的考慮,不應該放 在具有身體侵犯性的核心醫療中。 ㈤以本案而言,涉及被告所從事身體按壓的行為,是否構成醫 療行為,依據前述說明,應該審視該按壓行為,是否構成核 心、專屬醫療的範圍。就臺灣社會現狀而言,坊間的民俗調 理、國術館、推拿館、傳統整復治療館林立,此些身體按壓 的「調理」行為,是否屬於醫師法第28條之醫療行為,迭生 爭議。相關函示內容如下: ⒈依卷內衛生福利部104 年5 月12日衛部中字第0000000000號 公告之民俗調理業管理規範所示,「民俗調理」,係以紓解 筋骨、消除疲勞為目的,單純運用手技對人施以傳統整復推 拿、按摩、腳底按摩、指壓、刮痧、拔罐,或使用民間習用 之青草妮、膏、液狀外敷料所為之非醫療行為(見本院卷㈡ 第183 頁至第186 頁),可見規範容許之民俗調理,應包含 「傳統整復推拿」、「按摩」、「刮痧」。 ⒉又中華民國中醫師公會全國聯合會105 年1 月4 日(105 ) 全聯醫總成字第0000號函則清楚表示,「推拿」為中醫之醫 療行為,根據中醫經絡理論,經辨證論治後,在體表特定 穴位施以各種手法或配合某些肢體活動,將其力量深入筋骨 關節,以恢復或改善身體機能之一種治療方法,可治療內、 外、婦、兒及傷骨科等疾病,需中醫師親自執行醫療行為, 整脊為對脊椎或骨骼關節之矯治,係對人體疾病所為處置, 屬醫療行為,不屬民俗調理範圍(見本院卷㈡第9頁至第11 頁),足認「中醫傷科推拿」、「整脊」,為醫療行為無誤 ,且「傳統整復推拿」應為民俗調理之內涵。 ⒊從以上函文內容可知: ⑴「整脊」係對於人體的脊椎進行轉動,具有相當程度之危險 性,應由中醫師為之,屬於核心醫療,應為醫師法第28條所 稱之醫療行為無誤(本院卷㈠第156 頁之衛生福利部104 年 8 月3 日衛部中字第0000000000號函,亦認整脊為醫療行為 )。 ⑵「刮痧」不涉及核心醫療,並非醫療行為。 ⑶推拿,尚可以區分成「中醫傷科推拿」及「傳統整復推拿」 (另可參見本院卷㈠第169 頁之衛生福利部104 年6 月30日 衛部中字第0000000000號函)。因此,如果行為人從事的是 中醫傷科推拿,因為具有危險性,所以應由中醫師為之;反 之,若行為人從事傳統整復推拿,則屬民俗調理範圍,非醫 療行為。 ⒋接下來的疑問在於,如何區分「中醫傷科推拿」及「傳統整 復推拿」。依據卷內衛生福利部104 年8 月3 日衛部中字第 0000000000號函及所檢附之歷次函示顯示,民俗調理之刮痧 、傳統整復推拿,係以紓解筋骨、消除疲勞為目的,未經診 察程序,由民俗調理人員於非醫療機構所提供手技服務之商 業行為,不得宣稱具有醫療效能(見本院卷㈠第156 頁至第 169 頁)。公訴人即據此認為,前揭中醫傷科推拿及傳統整 復推拿的區分標準,在於「有無經過診察程序」及「宣稱醫 療效能」(臺灣高等法院104 年度醫上訴字第2 號判決也是 採取同一觀點)。就結論而言,本院並不採此一見解。首先 ,仔細觀察上開函文內容,此一函示並未具體指出在客觀上 ,「中醫傷科推拿」及「傳統整復推拿」應該如何區別,因 為,是否經過診察程序,為進行推拿行為的「前」階段行為 ,並非實行行為(推拿)本身,前揭衛生福利部的函文,已 經清楚將基於治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目 的,所為之「診察」,單獨列為醫療行為,而與治療行為並 列。診察行為是否構成醫療行為,應該獨立判斷。其次,前 述函文中所稱之「不得宣稱醫療效能」,乃民俗調理業的行 政規範,一個客觀的實行行為,不會因為行為人聲稱具有醫 療效能,而同時改變行為屬性,是以,一個對人體無害的行 為,並不會因為行為人宣稱療效後,轉而變成對人體有害。 因此,民俗調理業者,在進行傳統整復推拿時,同時宣稱具 有醫療功效,充其量只是違反行政機關對於民俗調理業的管 理規範,無法反面推論該行為構成醫師法第28條之醫療行為 。而且,如果將醫療行為定義成「經過診察」、「宣稱醫療 效能」,將使醫療行為的涵蓋範圍過大,坊間求神問卜的行 為(例如:起乩問神後,向善信宣稱捐款給公益團體,即可 消除業障,所有疾病將可不藥而癒),都可能構成醫療行為 ,此一結論,可能過於荒謬。因此,是否經過診察程序、是 否宣稱醫療效能,並非「中醫傷科推拿」、「傳統整復推拿 」之區分標準。 ⒌何種推拿屬於中醫傷科推拿,應該是事實認定的問題,這個 標準,取決於醫學專業,無法單從法律文字的推演,進行判 斷,如果窮盡一切方法,仍無法判斷,基於罪疑唯輕,應該 為有利於被告的認定。就結論而言,本案無從區分中醫傷科 推拿及傳統整復推拿,理由如下: ⑴本院依職權函詢中華民國中醫師公會全國聯合會(見本院卷 ㈡第9 頁)、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院(見 本院卷㈡第130 頁),但均未能具體指出兩者區分之客觀判 斷標準。 ⑵中國醫藥大學105 年5 月3 日文校字第0000000000號函略以 :中醫「推拿」、「整脊」在施行技法上與民俗調理的「按 摩」、「傳統整復推拿」是雷同。一般中醫醫療程序,病患 經診察(望、聞、問、切)後給予中藥、針灸或推拿整復( 或整脊)治療。若未具中醫師資格之人行之,可能因對人體 結構或病情不了解、忽略,反而造成更嚴重的損傷,如骨折 或癱瘓,甚至有致死之可能。民俗調理之「按摩」是否涉及 中醫推拿、整脊,除病歷文字記載外,或可由詳細的動作影 像光碟進行釐清等情(見本院卷㈡第140 頁)。可見中醫傷 科推拿與傳統整復推拿在外觀技法上,應屬雷同,一般人難 以區分,而本案並無任何行為當時的影像,且無法精確還原 被告於行為當時的技法,無法進一步進行鑑定。 ⑶監察院曾經對坊間民俗調理行為之監督管理進行調查,該份 調查意見顯示:「㈡然一般民眾及業者囿於醫療專業之法令 及知能欠缺,對於醫療行為及民俗調理行為究應如何區分, 以及有無逾越醫療行為分際,實難以判斷:⒈以「推拿」為 例,為中醫師診治病人後對疾病診斷所開立之推拿處置處方 ,係屬醫療業務,因而執行之按法、揉法、擦法、抖法等推 拿,係屬醫療行為,應由中醫師親自為之;然醫療機構內亦 容許執行非屬中醫傷科之民俗調理推拿業務,其本質非屬醫 療行為,得由非醫事人員執行,因而形成中醫師之推拿受醫 療法及醫師法之規範,民俗調理業者執行推拿業務卻未納入 管理之奇特現象」(見本院卷㈡第17頁),可見無法從客觀 行為清楚界定推拿之核心醫療為何,否則不應在醫療機構內 容許非中醫師進行推拿。 ⑷衛生福利部曾在103 年度委託辦理「建立民俗調理管理模式 計畫」,依據研究成果報告,民俗調理從業業務範圍與醫療 行為之判斷基準,專家會議之共識為:「…㈤「民俗調理」 之「操作過程」問題:依醫療行為認定之標準(如涉及診斷 、侵入性處置)作為民俗調理操作之限制規範。㈥「民俗調 理」之「操作過程」問題:…⒋對於涉及醫療行為之判斷基 準,建議依操作手法或身體部位,分別建立判斷原則,除文 字說明外,得以圖片或影片例示,俾利業者遵循。…」(見 本院卷㈡第38頁至第75頁),足認民俗調理是否涉及醫療行 為,並非以「是否經過診察」、「宣稱醫療效能」為準,專 家會議甚至主張,涉及診斷、侵入性處置,才會涉及醫療行 為,且應該建立「判斷原則」,讓業者可以遵循。然目前尚 未見主管機關依據該份研究成果報告之建議事項,建立任何 判斷原則。 ⑸因此,推拿雖然可以區分成「中醫傷科推拿」、「傳統整復 推拿」,但事實上不易區分,或者說,到目前為止,客觀上 沒有具體的界定標準,被告或其他傳統整復推拿業者,在主 觀上根本無從得知推拿行為之界線。 ㈥綜合以上論證與說明,本案具體檢驗如下: ⒈公訴人雖然認為被告從事「刮痧」行為,為醫療行為。然依 前所述,衛生福利部公告之民俗調理,包含「刮痧」在內, 亦無相關函文或證據資料顯示,刮痧對於病患之生命、身體 、健康具有高度之危險,事實上,一般人也常幫家人、同事 、親友進行刮痧之居家護理,此一行為之風險性不高,依據 前述說明,並非核心醫療、由醫師獨占的範圍,自非醫療行 為,至為明確。 ⒉公訴人雖然認為被告從事「推拿」行為,為醫療行為。然承 前所述,推拿有屬「中醫傷科推拿」,亦有屬「傳統整復推 拿」的範圍,而行為人是否經過診察行為、是否宣稱具有醫 療效能,並非兩者之區別標準,公訴人認為只要宣稱療效, 就屬醫療行為,自有誤會,且依據上揭說明,兩者區別不易 ,迄今並無客觀之區別標準,自難論以被告此部分之罪責, 況依卷內前揭證人所證述之內容,被告所進行的按壓程序幾 乎都相同,應可認定被告從事「制式化」的服務,上揭證人 並沒有中醫的相關訓練,自無從判斷是否屬於中醫傷科推拿 ,於此,屬於事實不明的情況,依據罪疑唯輕,自應為有利 於被告的判斷。 ⒊公訴人雖然認為被告從事「整脊」行為,為醫療行為。但卷 內並無任何證據證明被告進行整脊行為,尤其上揭證人並無 相關醫學專業,本院無從依據證人口述之內容,進而判斷此 些行為是否構成整脊(本案已經無法還原被告實際從事之按 壓狀況、技法,已無法進行鑑定)。 ⒋又被告曾向被害人表示會二度中風,被害人因而相信被告所 言,持續接受被告按壓服務等節,業經本院認定如前,此種 基於預防人體疾病為目的,所為之「診斷」,依據前述說明 ,應屬醫療行為無誤。而本案被害人年紀甚大,且曾經中風 ,行動不便,其持續從臺北到彰化接受被告的服務已經長達 將近1 年的時間,且被告的按壓行為,非常疼痛,被害人花 錢,並非得到舒服的按摩服務,而是忍受疼痛,就此而言, 可認其深信被告的二度中風診斷,並無任何懷疑,足徵被告 與被害人已經建立醫病的特殊信賴關係,而依據被害人的身 體狀況,其實不太適合力道甚強的身體按壓,且因為按壓導 致身體受有傷害的新聞時有所聞,被害人包含其女兒,均能 容忍此一風險性甚高的行為,也是出於被告宣稱療效、可能 會二度中風的診斷所導致,就此而言,此一診斷行為已經造 成被害人的生命、身體、健康之危險,應屬醫療行為無誤, 即便出於被害者學的考量,依然無法排除本案的應刑罰性。 公訴人雖然並未在起訴書具體指出被告曾對被害人劉許秀琴 進行診斷的醫療行為,但犯罪事實欄已經記載被告不具合法 中醫師資格,卻對被害人劉許秀琴進行醫療行為,此為起訴 之範圍,在此範圍之內,本院自得依據確信,適用法律(檢 察官起訴範圍,與法院認定事實、適用法律之權限,可見最 高法院91年度台非字第10號判決之說明),而公訴人所認定 之被告其他行為舉止(刮痧、推拿、整脊),均非醫療行為 ,已如前述,此為該起訴之犯罪事實是否可以評價為醫療行 為的問題,並非被告之行為不成立犯罪,自無不另為無罪 知之餘地。 ⒌至於其他曾經接受被告按壓身體之劉美玉、劉美芬、劉美鳳 、劉美燕,由於無法證明被告按壓身體行為構成核心醫療, 而屬於中醫傷科推拿之範圍,且被告沒有任何診察、診斷行 為,自非醫療行為。 二、關於過失轉讓禁藥部分: ㈠如犯罪事實欄所示,被告於所示之時間、地點,對被害人劉 許秀琴進行按壓,然劉許秀琴不幸死亡,且佳田膏為江麗敏 從菲律賓帶回臺灣,因數量甚多,非自用藥品,核屬未經核 准擅自輸入之藥品,為藥事法第22條第1 項第2 款所規定之 禁藥,被告疏未注意,無償將佳田膏塗抹在被害人劉許秀琴 身上,並於犯罪事實欄所示之時間、地點,同時將佳田膏贈 送給劉美鳳、劉美芬使用等情,為被告所坦承在案,核與證 人江宜家、曾秀麗、江麗敏、劉美鳳、劉美玉、劉美芬、劉 美燕、證人即彰化縣政府衛生局技士李鈺雯兼或於警詢、偵 訊及本院審理時證述之情節相符,且有彰化縣消防局103 年 6 月11日彰消護字第0000000000號函所檢附之救護紀錄、彰 化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院到院前心跳停止病歷 摘要、彰化縣衛生局103 年7 月11日彰衛稽字第0000000000 號函及所檢附之衛生福利部食品藥物管理署103 年7 月1 日 FDA 藥字第0000000000號函、入境旅客攜帶自用藥物限量表 在卷(見醫偵卷第38頁至第39頁、第40頁、他字卷第19頁) 可以佐證,至為明確,而堪認定。 ㈡是以,被告過失犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪,犯罪 事證明確。 三、從而,本案事證明確,應依法論科。 參、論罪科刑: 一、按被告如犯罪事實欄所示之行為後,藥事法第83條第3 項 之罪,業於104 年12月2 日修正施行,該次修正,自由刑部 分,並未更動,僅提高罰金刑,修正前之法律規定,對被告 較為有利,是依刑法第2 條第1 項前段規定,被告過失轉讓 禁藥之犯行部分,應適用修正前之藥事法規定處斷。 二、核被告如犯罪事實欄所示所為,係犯醫師法第28條前段之 未取得合法醫師資格,擅自執行醫療業務罪。又刑事法若干 犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之特徵,立法 時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素,則行為人 基於概括之犯意,在密切接近之一定時、地持續實行之複次 行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合一個反覆、延續性 之行為觀念者,於刑法評價上,即應僅成立一罪。學理上所 稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之 犯罪均屬之。而擅自執行醫療業務者之所謂業務,係指以反 覆同種類之行為為目的之社會活動,無論受其診治之人多少 ,或同一人受診多少次,均屬一個業務行為,應僅成立一罪 。本件被告基於擅自執行醫療業務之犯意,自102 年4 月10 日起,至103 年4 月11日止,在其住處,對被害人劉許秀琴 為預防疾病之診斷,且基於該診斷,多次從事身體按壓之行 為,應僅論以一罪。 三、核被告如犯罪事實欄所示之2 次所為,均係犯藥事法第83 條第3 項、第1 項之過失轉讓禁藥罪。被告雖然多次將禁藥 佳田膏無償塗抹在被害人劉許秀琴身上,但該罪為過失犯, 其對被害人劉許秀琴而言,僅有一次違反注意義務之行為, 應為行為單數,而成立一罪。被告亦同時將佳田膏無償贈送 給劉美鳳、劉美芬使用,就此而言,亦違反同一之注意義務 ,為行為單數,其以一行為觸犯2 個藥事法第83條第3 項、 第1 項之過失轉讓禁藥罪,為想像競合犯,依刑法第55條之 規定,從一重處斷,公訴人認為應該成立數罪,自有誤會。 四、被告所犯前述醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格,擅 自執行醫療業務罪、藥事法第83條第3 項、第1 項之過失轉 讓禁藥罪(2 罪),犯意不同、行為互異,應分別論罪科刑 (關於拘役刑部分,應併罰之)。 五、爰審酌被告經營傳統整復推拿業,此為民俗調理,依據行政 機關多次函示,不應該宣稱療效,但其為了要讓被害人劉許 秀琴能夠持續接受其服務,竟向被害人劉許秀琴及其家屬宣 稱被害人可能會二度中風、透過按壓可以預防,此一基於預 防疾病而為之診斷,已經造成被害人劉許秀琴產生信賴,而 持續接受造成身體疼痛之按壓,對於其生命、身體、健康造 成風險,尤其被害人劉許秀琴已經年近80歲,被害人之家屬 雖然多次在本院審理時表達其母親之死亡與被告按壓行為有 關,但其家屬沒有等到檢察官進行相驗、解剖,就將被害人 劉許秀琴之遺體火化,本案已無從斷定被害人死亡結果與被 告的行為是否具有因果關係,本院可以充分感受被害人家屬 不捨、難過、想要知道真相的心情,但基於行為罪責,此一 死亡結果,無法作為加重量刑的量刑因子,另考量被告領有 合格之傳統整復推拿執照,其沒有中醫師資格,對於被害人 及其家屬,都沒有任何欺瞞,其診斷行為構成醫療行為,並 未施加對於人體有危害性之侵入性治療,此一法益侵害程度 ,自應考量,而被告於犯罪後坦承客觀犯行,其辯解只是法 律適用上的爭執,且與被害人劉許秀琴之家屬已經達成和解 ,賠償金額為新臺幣(下同)119 萬4,000 元(見醫偵卷第 65頁之調解程序筆錄),可見其犯後彌補損害,就過失轉讓 禁藥部分,該佳田膏並非公告禁止之藥物,對於人體之損害 程度不大,而被告利用身體按壓之機會,將佳田膏塗抹在被 害人劉許秀琴身上,且轉送給被害人之女兒,並非基於後續 販賣之目的,提供佳田膏給渠等「試用」,此一犯罪動機尚 非可議,且被告並無任何前科,素行良好,被告自述:我是 國中畢業之教育程度,育有2 子,目前與先生、1 個孩子同 住,長子在外就讀大學,我的職業是從事按摩、刮痧、傳統 整復推拿,每月收入約3 萬多元,我先生從事車床工作,每 月收入約3 萬2,000 元,我先生還要負擔我婆婆的生活費用 等語之教育程度、家庭生活狀況,被害人家屬劉美玉於本院 審理時表示:其實我們一開始沒有要追究被告的意思,我們 認為她是出於好意要幫我母親治療,但她後來的態度很不好 ,我們家屬認為如果再這樣,就是在縱容被告,將來她可能 還會繼續害別人,我們家屬非常不能諒解被告的態度,沒有 感受到她悔改之意,業務過失致死部分,已經和解,我們就 不再追究,但違反醫師法部分,應該給被告適當的懲罰等語 之量刑意見(見本院卷㈠第244 頁反面),被害人家屬劉美 芬則於本院審理時稱:母親過世的這件事情,給家屬很大的 陰影,我到現在還很自責,請法院依法判決等詞(見本院卷 ㈠第262 頁反面),被害人家屬劉美鳳於本院審理時表示: 請被告憑良心說話,難道她都沒有宣稱療效、說我母親可能 會二度中風等語(見本院卷㈠271 頁)等一切情狀,分別量 處如主文所示之刑,並均諭知易科罰金之折算標準,以資懲 儆。 六、又刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定 應執行之刑,對此,本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目 的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量,刑罰之一般預 防功能,將使行為人淪為「警惕世人」的工具(手段),侵 害人性尊嚴(刑罰的一般預防功能在於立法者所設定的法定 刑的本身),不應該在量刑或定應執行刑予以考慮,而經過 此一特別之量刑程序,方能充分反應各行為整體之不法內涵 ,進而進行充分且不過度的罪責評價,尤其是各宣告刑對於 行為人的刑罰意義,也應該充分考量行為人本身的人格特性 及刑罰經濟原則,過重的刑罰反而無法達到教化之目的,更 有可能違反比例原則。此外,本院亦認刑法第57條所規定之 各款量刑事由,就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價 ,並不違反「雙重評價禁止」,主要的理由在於兩者的制度 目的不同,在決定宣告刑時,法院應該考量宣告刑之處遇是 否合乎罪責原則與特別預防功能,在罪責框架基礎內決定具 體刑度,但在決定應執行刑時,則是出於整體刑罰執行的考 量,行為人的人格罪責,已經在各罪宣告刑累加的上限下, 作為得減輕應執行之刑之事由,尤其是行為人所犯數罪的犯 罪特質,總和的累加觀察,更可以充分反應行為人的主觀法 敵對意思,以及法益侵害的總體威脅程度。因而斟酌本案被 告所犯如犯罪事實欄所示之過失轉讓禁藥部分,係轉讓同 一種類之禁藥「佳田膏」,其轉讓之數量為劉美鳳、劉美芬 各一瓶,並多次在按壓被害人劉許秀琴身體後,塗抹在被害 人身上,而該佳田膏,並非公告禁止之藥品,其過失違犯之 程度、造成法益侵害之程度尚非重大,被告於犯罪後坦承犯 行,態度良好,又無前科等一切情狀,就拘役刑部分,定應 執行之刑如主文所示,且諭知易科罰金之折算標準,以資懲 儆。 七、扣案物不宣告沒收之理由: ㈠關於扣案之佳田膏132 瓶: 按藥事法第79條第1 項固規定:「查獲之偽藥或禁藥,沒入 銷燬之」,上開沒入銷燬之規定,係列於藥事法第8 章「稽 查及取締」內,而非列於第9 章之「罰則」,其性質應屬行 政秩序罰,屬行政機關依行政程序科罰之權限(參見最高法 院92年度台上字第2718號判決意旨參照)。又違禁物係指依 法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法 對偽藥及禁藥,並無禁止持有規定,則除其他法令另有禁止 製造、運輸、販賣、持有及行使規定外(如安非他命,麻醉 藥品管理條例第13條規定,不得非法輸入、製造、運輸、販 賣、持有、施打或吸用,屬違禁物),是藥事法所稱之偽藥 及禁藥,並非均屬違禁物。本案被告係犯過失轉讓禁藥罪, 就已轉讓之佳田膏部分,已非屬被告所有之物,且該罪為過 失犯,非故意犯,難以證明扣案之佳田膏為被告預備犯過失 轉讓禁藥所用之物,無法依刑法第38條第1 項第2 款加以沒 收,自應由行政主管機關另依法予以沒入銷燬。 ㈡其餘扣案之通訊錄1 本、顧客名單1 本,均與本案無關,無 從宣告沒收。 據上論斷,應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段,醫師法第28條 前段,(修正前)藥事法第83條第3 項、第1 項,刑法第2 條第 1 項前段、第11條前段、第55條、第51條第6 款、第41條第1 項 前段,判決如主文。 本案經檢察官陳建佑、莊珂惠、陳顗安到庭執行職務。 中  華  民  國  105  年  5   月  31  日 刑事第五庭 審判長法 官 周淡怡 法 官 曹馨方 法 官 陳德池 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀,並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切 勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者, 其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中  華  民  國  105  年  5   月  31  日 書記官 李曉君 附錄論罪科刑法條全文: 醫師法第28條 未取得合法醫師資格,擅自執行醫療業務者,處六個月以上5 年 以下有期徒刑,得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金,其 所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者,不罰: 一、在中央主管機關認可之醫療機構,於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。 三、合於第 11 條第 1 項但書規定。 四、臨時施行急救。 (修正前)藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者,處七年以下有期徒刑,得併科新臺幣 五百萬元以下罰金。 犯前項之罪,因而致人於死者,處七年以上有期徒刑,致重傷者 ,處三年以上十二年以下有期徒刑。 因過失犯第一項之罪者,處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 三十萬元以下罰金。 第一項之未遂犯罰之。
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