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裁判字號:最高法院 107 年台上字第 32 號刑事判決
裁判日期:民國 107 年 01 月 17 日
裁判案由:違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 107年度台上字第32號上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官陳文哲上 訴 人即 被 告 黃偉霖選任辯護人 薛西全律師
劉妍孝律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年2 月15日第二審判決(105 年度上訴字第375 號,起訴案號:臺灣澎湖地方法院檢察署103 年度偵字第199 、202 、320 、386 、424 號),提起上訴,本院判決如下:
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377 條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
貳、檢察官上訴部分:
一、本件原判決以公訴意旨略以:上訴人即被告黃偉霖意圖營利,基於販賣第三級毒品之犯意,於原判決附表六編號1至4所示之時間,以各該編號所示之方式,販賣愷他命予林昕儀(即起訴書附表一編號2至5)。因認被告此部分所為,涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品各罪嫌等情。
惟經審理結果,認為不能證明被告有上開公訴意旨所指之犯罪,因而撤銷第一審關於此部分論處被告罪刑之判決,改判諭知被告均無罪。已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由,從形式上觀察,原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、本件檢察官上訴意旨略稱:(一)林昕儀指證其有於原判決附表六所示時、地向被告購買愷他命,而對照卷附電話通訊監察譯文,足見林昕儀所言非虛。又陳冠霖具結證稱林昕儀與被告如何交易毒品之事,雖係聽聞自林昕儀而來,然就其發現林昕儀使用LINE與被告聊天,而懷疑其二人有毒品交易,此仍屬陳冠霖陳述其所親身經歷之過程,並非傳聞,當可為適格之補強證據。原判決認無從以陳冠霖之證言,採為林昕儀指證被告販買愷他命之補強證據,尚有違背論理法則。(二)林昕儀於民國103 年4月2日遭警查獲時,已逾案發一個月有餘,行動電話內有關談論購買毒品之LINE對話內容早已刪除,此為事理之常。原判決以林昕儀為警查獲時,經檢視扣得之行動電話,並未有林昕儀所稱之與被告經由LINE聯絡各次毒品交易紀錄,而認定林昕儀所為不利被告之指證,無任何證據可資佐證,尚有違經驗法則。(三)依卷附通訊監察譯文所示,林昕儀於電話中問被告「你朋友有空嗎?」、「本來要問你朋友有沒有空」等所稱之「朋友有沒有空」之語,係林昕儀向被告購買愷他命之暗語,另被告主動去電林昕儀問「你那邊有沒有2萬5」,係被告要賣愷他命1 包新臺幣2500元而問林昕儀要不要全部購買之意,揆諸實務上毒品交易之隱匿特性,上開通訊監察譯文,已可補強林昕儀之證詞為可採,原判決認通訊監察譯文非可採為林昕儀此部分指證之補強證據,難認無違經驗法則等語。
三、按犯罪事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何,均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權;茍其此項裁量、判斷,並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則,又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者,即不得任意指摘其為違法,而據為提起第三審上訴之合法理由。又施用毒品者,其所稱向某人購買之供述,須補強證據以擔保其供述之真實性。雖其所補強者,非以事實之全部為必要,但亦須因補強證據與該供述之相互利用,而足使犯罪事實獲得確信者,始足當之。(一)、關於被告被訴於103年2月7日8時10分許販賣愷他命予林昕儀部分,原判決業已說明:林昕儀於第一審審理中指稱在「東衛7-11」向被告購買愷他命時,吳岱容在場云云,然其於偵查時又稱吳岱容於該處應該沒有向被告買愷他命等語,其前後之證詞已不一致。且被告復堅決否認有於上揭時地販賣愷他命予林昕儀之犯行,而參諸卷附通訊監察譯文,林昕儀於通話中提及:「你朋友有空嗎?」,被告回稱:「我等一下打給你」,其後被告即未再去電林昕儀,則其是否有前揭毒品交易行為,自有可疑。況吳岱容亦未曾敘及有上開毒品交易行為,自難僅以林昕儀之供述,即為不利於被告之認定。(二)關於被告被訴於103年2月7日23 時於澎湖縣馬公市○○路00號「燦坤3C」前販賣毒品愷他命予林昕儀部分,原判決亦已說明:檢視此部分之通訊監察譯文,被告與林昕儀於103年2月7日22時29分42 秒之通話並未達成任何合意,被告乃要求林昕儀前來,其後林昕儀於翌日0時10 分17秒接獲被告來電時,表示因久候而離開,自無從認定被告與林昕儀於上開時、地曾見面並為毒品交易之事實。(三)關於被告被訴於103年2月11日19時53分後之某時,在上揭「燦坤3C」前販賣愷他命一大包予林昕儀部分,林昕儀固於警詢、偵訊中及第一審審理中指稱以4 千元向被告購買愷他命一大包云云,然徵諸卷附二人間之通訊監察譯文,林昕儀多次去電被告,被告並未接聽,且林昕儀於其後雖接獲被告回電,但已向被告稱:「現在已不用」等語,足見林昕儀已另尋他法,亦難認林昕儀此部分所為不利被告之指證為真。(四)關於被告被訴於103年2月27日12時50分後之某時,於前述「燦坤3C」前,販賣一大包愷他命予林昕儀之部分,參諸卷附通訊監察譯文,林昕儀於103年2月27日12時50分43秒去電被告詢問「你朋友有空嗎?」,被告回稱「不知道,我問一下」等語,此後被告當日即未再去電林昕儀。是該次通話被告與林昕儀未達成任何合意,其後二人亦無聯絡,無從認定二人有林昕儀所述之通話後見面之事實。又原判決另說明:經檢視扣案之亞太TOUCH牌行動電話1支(含門號0000000000 號SIM卡1張)及COOLPAD牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1 張),並未有林昕儀於警詢所稱之與被告經由通訊應用程式LINE聯絡各次毒品交易事宜之對話紀錄,尚無可得作為林昕儀不利被告指述之補強證據。又證人陳冠霖並未親自目睹被告販賣愷他命予林昕儀,且卷內並無林昕儀與被告經由通訊應用程式LINE聯絡毒品交易之對話紀錄,已如上述,亦無從認定陳冠霖所稱見過林昕儀與被告經由通訊應用程式LINE聯絡之證述為真等旨。已詳敘其取捨證據之依據及所憑理由,所為論述,尚無悖於論理及經驗法則,難認有何採證違法可言。
四、按檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法,為刑事訴訟法第161 條第1 項所明定。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其闡明之證明方法,無從說服法院形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據,無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,事實審法院復已就其心證上理由予以闡述,敘明其如何無從為有罪之確信,因而為無罪之判決,即不得任意指為違法。復按施用毒品者,若供出上手即有減刑之利益,則其證詞之可信度更需其他證據補強。查原判決已說明卷附通訊監察譯文及陳冠霖之上揭證詞,均不足作為林昕儀指證被告上述犯罪事實之補強證據。則檢察官既未提出適合於證明此部分犯罪事實之積極證據,並闡明其證據方法與待證事實之關係;原審對於卷內訴訟資料,復已逐一剖析,參互審酌,仍無從獲得上開部分有罪之心證,因而為被告有利之認定,於法洵無違誤。檢察官上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使,及判決內已明白論斷之事項,任憑己見為不同之評價,並另以林昕儀於103 年4月2日遭警查獲時,已逾案發一個月有餘,行動電話內有關談論購買毒品之LINE對話內容早已刪除為由,而執以指摘原判決認事用法不當,與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合,檢察官之上訴部分違背法律上之程式,應予駁回。
參、被告上訴部分:
一、本件原審經審理結果,認被告有原判決事實欄二所示時間、地點販賣毒品愷他命予林昕儀之犯行,至為明確,因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決,改判仍論處被告販賣第三級毒品罪刑(處有期徒刑5年4月),並為相關沒收、追徵之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、被告上訴意旨略稱:(一)原判決既認被告有上開販賣愷他命 2包予林昕儀、1 包予吳岱容,然未說明此為接續犯之實質上一罪或屬於想像競合犯之裁判上一罪,所為判決有理由不備之違法。又原審如就罪數之認定,有事實未明之情形,即應依職權調查,乃原審逕為判決,自有調查職責未盡之違誤。(二)吳岱容於第一審審理時,就是否看過被告、是否與林昕儀一同向被告購毒、是否曾與林昕儀一同前往馬公市馬公國民小學(下稱馬公國小)正門前停車場或馬公市東衛里統一超商等情,皆稱「沒有」,此為有利於被告之證據,原判決未說明不可採之理由,即有違法;又原判決引吳岱容所證:「林昕儀開車載我,有一個人進車內後座賣愷他命給我及林昕儀,我沒有看清楚這個人的長相,所以無法確認是否在場的黃偉霖。在車內如何拿錢,及如何交付毒品我都沒有印象」為判決基礎,但吳岱容既無法就犯罪時間、對象及內容為確實之證述,則其所證如何能與林昕儀之指述互為勾稽,而為被告有罪之心證,原判決亦未為說明,亦有判決理由不備之違誤。再者,若確如吳岱容所稱於車內交易,吳岱容所證無法看清對方,無印象如何拿錢、交付毒品云云,亦與經驗法則不符;且吳岱容於審理中之證述前後不一,應不具可信性,原判決仍採為判決基礎,自與論理法則有違云云。
三、惟按:
(一)、刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名,即學理上所謂之想像競合犯,係指行為人以一個構成犯罪要件內容之行為,同時侵害數法益,而觸犯數個罪名而言。而毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品之罪,其所保護之法益,為國民健康及社會安全之社會法益。故行為人雖同時間販賣第三級毒品予2 人以上,其結果僅侵害一個社會法益,而觸犯同一罪名,自不能論以想像競合犯。原判決事實認定被告同時販賣愷他命2 包予林昕儀、1 包予吳岱容等情,則被告所為,既僅侵害一個社會法益,原判決因而認被告祗構成販賣第三級毒品一罪,雖未詳敘其為實質上一罪之具體理由,而有微疵,然於判決之結果,尚不生影響,自難執為上訴第三審之適法理由。
(二)、採證認事,係事實審法院之職權,其對證據證明力所為之判斷,如未違背經驗及論理法則,復已敘述其憑以判斷之心證理由,即不能任意指為違法。又購買毒品者稱其係向某人購買之供述,固須補強證據以擔保其供述之真實性;然此所謂補強證據,並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要,倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構,能予保障所陳述事實之真實性,即已充足;且得據以佐證者,雖非直接可以推斷該被告之犯罪,但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷,若足以認定犯罪事實者,仍不得謂非補強證據。原判決已說明吳岱容於第一審證稱:「經伊再仔細回想,應該有 1次是在某學校……,林昕儀開車載伊,有1 個人進車內後座賣愷他命給伊及林昕儀」等語,核與林昕儀稱該次交易毒品,係伊開車搭載吳岱容前往馬公國小前之停車場交易之說詞大致相符。而檢視卷附103 年2 月6 日8 時12分12秒之通訊監察譯文,被告打電話予林昕儀,表示人在馬公國小,林昕儀即表示將前往馬公國小;而被告於此次毒品交易後之同日
8 時38分34秒又打電話予林昕儀,詢問其所在處所並述及:「阿妳朋友勒」,益徵當日林昕儀與被告見面時,另有友人即吳岱容在場之事實,堪認林昕儀及吳岱容所為上開不利於被告之指證,應可採信等旨,係合乎推理之邏輯規則,尚非原審主觀之推測,而縱使吳岱容之證詞未確切指出交易對象,仍不得謂非補強證據,是原判決所為判斷,核與證據法則相符,並無違法可言。
(三)、刑事訴訟法第310 條第2 款固規定,有罪之判決書,對於被告有利之證據不採納者,應記載其理由。惟所謂對於被告有利之證據,係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響,且對被告有利,具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀上對論罪科刑並無影響,既無為證據評價之必要,縱未在判決理由內加以說明,亦與判決理由不備之違法情形有別。又證人之陳述有部分前後不符,或相互間有所歧異時,究竟何者為可採,法院仍得本其自由心證予以斟酌,非謂一有不符或矛盾,即應認其全部均為不可採信;若其基本事實之陳述,與真實性無礙時,仍非不得予以採信。原判決依憑上開卷內證據資料,認定被告確有上開販賣第三級毒品之犯行明確,已如前述,則吳岱容於第一審審理中一度所為不認識在場被告、未與林昕儀一同前往馬公國小購買毒品等有利被告之證據,係原判決證據取捨後未採不相容證據之結果,客觀上尚不足以推翻原判決此部分事實之認定,縱未逐一說明不足採信之理由,於判決結果仍無影響,要難執為上訴第三審之適法理由。
(四)、其餘上訴意旨,經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項,任意指摘為違法,或單純為事實上之爭執,難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明,應認被告上訴部分亦不合法律上之程式,予以駁回。據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 蔡 國 在法官 林 恆 吉法官 鄧 振 球法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 24 日

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