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裁判字號:最高法院 101 年台上字第 5587 號刑事判決
裁判日期:民國 101 年 11 月 07 日
裁判案由:違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五五八七號上 訴 人 梁旭霖選任辯護人 楊申田律師
吳淑靜律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年四月二十六日第二審判決(一○一年度上訴字第二八五號,起訴案號:台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三七二六七號、一○○年度偵字第一○八八六、一四
二六二、一四二六三、一七五三四號),提起上訴,本院判決如下:
主 文原判決關於梁旭霖部分撤銷,發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人梁旭霖有其事實欄所載之犯行,因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決,改判依刑法想像競合犯之規定,從一重論處上訴人共同製造第二級毒品罪刑(處有期徒刑三年八月,並為相關從刑之宣告)。固非無見。
惟查:(一)想像競合與法規競合(法條競合),固同屬一行為而該當於數個構成要件,惟二者本質上及其所衍生之法律效果仍有不同。前者係因侵害數法益,為充分保護被害者之法益,避免評價不足,乃就其行為所該當之數個構成要件分別加以評價,而論以數罪。但因行為人祇有單一行為,較諸數個犯罪行為之侵害性為輕,揆諸「一行為不二罰」之原則,法律乃規定從一重處斷即為已足,為科刑上或裁判上一罪;後者則因僅侵害一法益,為避免牴觸「雙重評價禁止原則」,祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑,即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用,實質上僅成立單一罪名,屬單純一罪。至於如何適用其中之最適切之構成要件,依通說不外乎先判斷各構成要件間究為「特別關係」、「補充關係」或「吸收關係」,再分別依「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」或「吸收條款優於被吸收條款」等原則,選擇其中最適切之規定予以適用。以行為人基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意,著手以紅磷法製造甲基安非他命為例,倘行為人於製造之過程中,已至提煉出甲基安非他命之先驅原料即第四級毒品(假)麻黃鹼之階段,但在依「鹵化」、「氫化」、「純化」三階段完成甲基安非他命之製造前、或完成製造後即被查獲時,行為人固係以一個毒品製造之行為同時該當於毒品危害防制條例之「製造第四級毒品既遂」、「製造第二級毒品既(未)遂」二罪之構成要件。然因上開各罪所保護者,均為國民健康及社會安全之同一社會法益,且以紅磷法製造甲基安非他命,既會伴隨實現製造(假)麻黃鹼之構成要件,則上開二個競合之處罰條文即處於全部法排除部分法之關係,於構成要件之評價上,僅論以罪責較重之製造第二級毒品甲基安非他命既(未)遂罪,即足以完全評價該行為之不法內涵,至於罪責較輕之「製造第四級毒品(假)麻黃鹼罪」之構成要件,即當然被吸收而不再論罪。原判決事實既認定上訴人與溫鐵周基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意,著手以紅磷法製造甲基安非他命,並已至提煉出(假)麻黃鹼之階段,因未能完成甲基安非他命之製造,乃由溫鐵周向綽號「捷哥」者取得製造甲基安非他命之半成品,加入甲醇並加熱後,而提煉出甲基安非他命既遂等情,如果無訛,能否謂上訴人除構成製造第二級毒品罪外,另構成製造第四級毒品罪,二罪間為想像競合犯之裁判上一罪關係?非無疑問。乃原判決理由敘明:「上訴人與溫鐵周於(高雄市苓雅區○○○○路處所製造完成之第四級毒品(假)麻黃鹼,乃係製造第二級毒品甲基安非他命之階段行為,屬製造第二級毒品甲基安非他命之部分行為」;復認兩者間有「想像競合犯」之裁判上一罪關係,並引用刑法第五十五條之規定,從一重處斷(見原判決第十一頁第二至五行、第十一至十四行、第十三頁倒數第六行),難謂無適用法則不當之違法。(二)毒品危害防制條例第十七條第二項規定:「犯第四條至第八條之罪,於偵查及審判中均自白者減輕其刑」,立法意旨在使訴訟程序儘早確定,並鼓勵被告自白認罪,以開啟其自新之路。此所謂自白,係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。卷查上訴人僅自白製造第四級毒品,始終否認製造第二級毒品(見偵卷一第一六四至一六五頁反面、第一六九至一七一頁、第一審一九一二號卷第八九頁、第一審九三八號卷第一一六頁、原審卷第八六頁),難認其已就製造第二級毒品罪於偵查及審判中均有自白,即與上揭減輕其刑規定之要件不合。乃原判決論以共同製造第二級毒品(既遂)罪,竟依毒品危害防制條例第十七條第二項予以減刑(見原判決第十一頁第十五至十八行),亦有適用法則不當之違法。(三)有罪之判決書,應於判決事實欄詳加記載構成犯罪要件之事實,理由欄亦應將其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由詳為敘述,始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之依據。原判決事實先認上訴人與溫鐵周基於共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡,著手提煉出第四級毒品(假)麻黃鹼;復認溫鐵周於民國九十九年十二月十九日上午某時,將製造完成之(假)麻黃鹼成品一包攜至高雄市○○區○○路處所,以供製造成甲基安非他命之用,並由溫鐵周於同月中旬某日,向亦基於共同製造甲基安非他命犯意之綽號「捷哥」之成年男子取得甲基安非他命半成品,先在高雄市苓雅區○○○路處所,將上開半成品加入甲醇並加熱後,復攜回上開漢民路處所之冰箱上放至結晶,而提煉甲基安非他命既遂等情(見原判決第三頁第五至十二行),則原判決事實欄既未明白認定上訴人就溫鐵周與案外人「捷哥」,以「甲基安非他命半成品」另行製造毒品甲基安非他命既遂部分,有如何之犯意聯絡或行為分擔;理由欄亦未說明所憑之證據及得心證之理由,即逕論以共同製造第二級毒品甲基安非他命既遂之罪,亦難謂無理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當,尚非全無理由。而原判決上述之違背法令,影響於事實之確定,本院無可據以為裁判,應將原判決關於上訴人部分撤銷,發回原審法院更為審判。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 林 秀 夫法官 韓 金 秀法官 洪 昌 宏法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十一 月 八 日

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