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裁判字號:臺灣高等法院 100 年上字第 345 號民事判決
裁判日期:民國 101 年 02 月 21 日
裁判案由:損害賠償

臺灣高等法院民事判決 100年度上字第345號上 訴 人 張明祥訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 何豐行律師被 上訴人 古承翰訴訟代理人 廖大鵬律師上列當事人間請求損害賠償事件,上訴人對於中華民國100年2月
16 日臺灣新竹地方法院96年度重訴字第199號第一審判決提起上訴,本院於101年2月7日言詞辯論終結,判決如下:
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面:
一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴,以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯,而經法院認為有理由者為限,始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定,尚未經第二審法院為實體上之調查,無從斷定其提出抗辯是否非基於其個人關係而有理由,自無該規定之適用(最高法院41年臺抗字第10號判例意旨參照)。是連帶債務人中之一人提出上訴,須非基於個人關係之抗辯,且經法院認為有理由者,始有民事訴訟法第56條第1項之適用,其上訴效力方及於其他連帶債務人(共同訴訟人)。
二、本件原審判決係命上訴人張明祥與原審共同被告沈里坽、劉家榮連帶給付被上訴人新臺幣(下同)596萬元本息,原審共同被告僅上訴人提起上訴,且其上訴聲明僅為「原判決不利於上訴人部分廢棄,上開廢棄部分,被上訴人在第一審之訴駁回」(本院卷第18頁背面),復稱其未與沈里坽、劉家榮共同對被上訴人為侵權行為(本院卷第169頁背面)。核其上訴理由僅基於個人關係之抗辯,被上訴人亦稱上訴人之上訴對於沈里坽、劉家榮無合一確定之必要(本院卷第169頁背面),且經本院認定上訴人之上訴並無理由(詳下述),是其上訴效力自不及沈里坽、劉家榮,爰不將沈里坽、劉家榮併列為上訴人,合先敘明。
貳、實體方面:
一、被上訴人主張:上訴人及未經提起上訴之原審共同被告沈里坽、劉家榮、林純如等人(以下合稱沈里坽等3人),明知訴外人旻冠投資顧問股份有限公司(嗣更名為旻冠科技股份有限公司,下稱旻冠投顧公司)之經營項目並不包括經營證券業務,且未經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局(下稱證期局)之核准,不得從事擅自代客分析、下單買賣上市股票、海外可轉讓公司債(ECB)、海外存託憑證
(GDR)等業務,竟共同基於概括犯意之聯絡,自民國92年11月28日起至94年年底止,由張明祥擔任旻冠投顧公司負責人,沈里坽、劉家榮、林純如分別化名「沈俊傑」、「許振雄」、「林駱潔」,以旻冠投顧公司名義,對外招攬客戶宣稱代客操作股票、期貨績效良好,每年或每3個月保證獲利18%至24%,違反89年10月9日修正公布「證券投資顧問事業管理規則」第27條第1項、第2項及第28條第1項等規定。刑事部分上訴人經判處應執行有期徒刑8月、緩刑4年確定。伊經由上訴人介紹認識,誤信沈里坽之投資獲利能力良好,分別於94年7月30日及94年10月28日,與旻冠投顧公司簽訂「旻冠投資顧問股份有限公司辦理受託國內外投資諮詢顧問服務契約書」(下稱系爭投資契約),委託投資金額各為500萬元。上訴人另於93年7月30日出具保證書(下稱系爭保證書),向伊保證願對伊所交付之投資款負一切賠償責任。爰依公司法第23條第2項、民法第184條第1項、第2項及第185條共同侵權行為之規定,及該保證書之契約關係或保證關係,聲明求為判命上訴人與經已判決確定之沈里坽等3人給付596萬元本息,並陳明願供擔保,請准宣告假執行(被上訴人逾此範圍之本息請求,經原審為敗訴之判決,未據聲明不服,已告確定,不再贅述),並答辯聲明:上訴駁回。
二、上訴人則以:伊與沈里坽自專科畢業多年後不期而遇,沈里坽稱擬設立公司代客操作股票買賣,囑伊擔任旻冠投顧公司之名義負責人,負責拉客,沈里坽為實際負責人及操盤者。
劉家榮及林純如均非旻冠投顧公司之員工,伊從未與渠二人以旻冠投顧公司名義招攬他人投資,亦未施用詐術致被上訴人陷於錯誤而交付款項。被上訴人既簽訂系爭投資契約,並按月取得獲利,難謂係受騙,檢察官起訴書亦認沈里坽被訴詐欺、侵占之犯罪嫌疑不足。被上訴人主張伊等違反證券交易法,復稱伊等對其詐欺取財,實屬矛盾。縱認伊應就被上訴人所受投資虧損負擔損害賠償責任,惟被上訴人曾介紹原審共同原告吳靜逸參與投資,並從中獲得佣金300萬元,依民法第216條之1損益相抵之規定,被上訴人所受損害至多僅296萬元(596萬元-300萬元=296萬元)。又被上訴人係本於理性判斷,經查證後始決定參與投資,就所受剩餘損失296萬元,應完全承擔或依民法第217條第1項過失相抵規定分擔部分損害賠償額等語,資為抗辯(原審判決上訴人應與沈里坽、劉家榮連帶給付被上訴人596萬元,及自99年9月29日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息,並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分,提起上訴),並上訴聲明:(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分,被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人主張其於94年7月30日及94年10月28日,與旻冠投顧公司簽訂系爭投資契約,委託投資金額各為500萬元之事實,業據提出系爭投資契約為證(原審卷(一)第147-148頁);上訴人因未經主管機關許可而經營全權委託投資業務,違反證券投資信託及顧問法施行前之證券交易法第18條第1項及施行後之第107條第1項規定,經臺灣新竹地方法院以96年度訴字第471號判決判處應執行有期徒刑8月,再經本院以98年度上訴字第5014號判決上訴駁回,緩刑4年確定,亦有各該刑事判決可憑(本院卷第171-195頁);上訴人抗辯被上訴人委託沈里坽操作買賣股票,沈里坽按月交付被上訴人之獲利共404萬元乙節,亦為被上訴人所不爭執,均堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人與沈里坽、劉家榮等人共同違反證券交易法第18條第1項及第44條第1項規定,應依民法第184條第1項、第2項規定,連帶負損害賠償責任等語,為上訴人所否認,並以上開情詞置辯。是本件應審究:(一)上訴人有無與沈里坽、劉家榮共同違反證券交易法第18條第1項及第44條第1項規定,而應依民法第184條第1項、第2項規定連帶負損害賠償責任?(二)上訴人如應負損害賠償責任,應否扣除曾介紹吳靜逸參與投資所獲得佣金300萬元,及適用過失相抵原則?茲分述如下:
(一)上訴人有無與沈里坽、劉家榮共同違反證券交易法第18條第
1項及第44條第1項規定,而應依民法第184條第1項、第2項規定連帶負損害賠償責任?(1)按「因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償
責任」、「違反保護他人之法律,致生損害於他人者,負賠償責任」,民法第184條第1項前段、第2項前段分別定有明文。所謂保護他人之法律,係指任何以保護個人或特定範圍之人為目的之法律而言,如專以保護國家公益或社會秩序為目的之法律則不包括在內。次按「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業,應經主管機關之核准」、「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經營證券業務」,為95年1月11日修正前之證券交易法第18條第1項、第44條第1項所明定。又「主管機關為有價證券募集或發行之核准,因保護公益或投資人利益,對發行人、證券承銷商或其他關係人,得命令其提出參考或報告資料,並得直接檢查其有關書表、帳冊。有價證券發行後,主管機關得隨時命令發行人提出財務、業務報告或直接檢查財務、業務狀況」,同法第38條亦定有明文。而依證券交易法第18條之1第1項之規定,上開證券交易法第38條於證券服務事業準用之,足見95年1月11日修正前之證券交易法第18條第1項之規定,除具保護證券交易市場秩序之社會法益外,兼具保護投資者個人權益之內涵。再者,證券投資信託及顧問法業於93年6月30日公布,並於同年11月1日施行,其中第4條規定:「本法所稱證券投資顧問,指直接或間接自委任人或第三人取得報酬,對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項,提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業,指經主管機關許可,以經營證券投資顧問為業之機構」、第121條規定:「自本法施行之日起,證券交易法第18條及第18條之1所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定,及第18條之2與第18條之3規定,不再適用」、第107條規定:「有下列情事之一者,處五年以下有期徒刑,併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金:一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。…」,亦即於93年11月1日證券投資信託及顧問法施行後,有違反該法第107條之行為,應不再適用證券交易法第18條第1項、第44條、第175條之規定,而應改依證券投資信託及顧問法第107條處罰。
觀諸證券投資信託及顧問法之立法理由,可知該法係為「健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展」、「增進資產管理服務市場之整合管理」、「保障投資人之權益」而制定,該法第9條第1項規定「違反本法規定應負損害賠償責任之人,對於故意所致之損害,法院得因被害人之請求,依侵害情節,酌定損害額三倍以下之懲罰性賠償;因重大過失所致之損害,得酌定損害額二倍以下之懲罰性賠償」,其立法理由為:「為強化民事追訴之處罰,爰參酌消費者保護法第51條及公平交易法第32條第1項之規定,於第1項明定違反本法規定應負損害賠償責任之人,法院得依被害人之請求,分就故意或重大過失所致損害,酌定損害額三倍或二倍以下之懲罰性賠償」,即設有「被害人損害賠償」之規定,足徵證券投資信託及顧問法係屬兼具保護社會法益及個人法益為目的之法律,亦屬民法第184條第2項之保障範疇。無論於93年11月1日證券投資信託及顧問法公布施行前後,如有違反證券交易法第18條第1項或證券投資信託及顧問法第107條之行為而造成他人損害,該違反之人依民法第184條第2項之規定,即應負損害賠償責任。
(2)上訴人係旻冠投顧公司之負責人,沈里坽及劉家榮則分別
化名「沈俊傑」、「許振雄」,以旻冠投顧公司名義,對外招攬客戶宣稱代客操作股票、期貨績效良好,每年或每3個月保證獲利18%至24%,渠等均明知對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產,就有價證券、證券相關產品為價值分析、投資判斷並基於該判斷為客戶執行投資或交易等業務,須經主管機關即行政院金融監督管理委員會核准,始可營業;亦明知旻冠投顧公司並未取得經營全權委託投資業務之許可,不得經營證券業務,竟仍非法共同經營證券投資信託業務,致被上訴人因投資而受有損害,渠等未經主管機關許可而擅自經營全權委託投資業務,係違反證券投資信託及顧問法施行前之證券交易法第18條第1項之規定,及證券投資信託及顧問法施行後之該法第107條第1款之規定,且刑事部分上訴人業經刑事庭認定犯商業登記法第9條、公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款、刑法第214條等罪,及與沈里坽、劉家榮共犯證券投資信託及顧問法第107條第1款、期貨交易法第112條第5款等罪,並判處罪刑在案,有原審法院96年度訴字第471號及本院98年上訴字第5014號刑事判決可稽。上訴人復出具系爭保證書,保證願對被上訴人所交付之投資款「負一切賠償責任」(原審卷(一)第153頁)。被上訴人亦因之受有投資損害596萬元(原投資之兩次各500萬元合計1,000萬元,扣除已取得之獲利404萬元),且所受損害與渠等之行為間有相當因果關係,依民法第184條第2項規定,上訴人與劉家榮、沈里坽應對被上訴人所受損害596萬元連帶負損害賠償責任。上訴人抗辯其未對被上訴人施用詐術,被上訴人受有損害乃自願選擇承擔風險之結果,與其經營證券投資信託業務無因果關係云云,未可採信。
(二)上訴人如應負損害賠償責任,應否扣除曾介紹吳靜逸參與投
資所獲得佣金300萬元,及適用過失相抵原則?(1)按當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任
,民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人抗辯被上訴人曾介紹吳靜逸參與投資獲得佣金300萬元乙節,既為被上訴人所否認(本院卷第145頁背面),上訴人就此有利於己之事實,復未能舉證以實其說,所抗辯被上訴人請求上訴人負損害賠償責任,應扣除被上訴人所獲得佣金300萬元云云,委無足取。
(2)按損害之發生或擴大,被害人與有過失者,法院得減輕賠
償金額,或免除之,固為民法第217條第1項所明定;惟主張被害人與有過失者,就此亦應為舉證。本件被上訴人所受上開損害,係因上訴人及沈里坽、劉家榮等人之上開犯罪行為所致,已如上述,上訴人並未能舉證證明被上訴人就上開損害之發生或擴大,有何過失情節,其抗辯本件應有過失相抵原則之適用云云,亦未可取。
五、綜上所述,被上訴人依侵權行為之法律關係,請求上訴人與沈里坽、劉家榮連帶賠償696萬元,及自起訴狀繕本最後送達原審共同被告沈里坽之翌日(99年9月8日刊登報紙〈原審卷(二)第76-1頁〉,依民事訴訟法第152條規定,經20日發生效力)即99年9月29日起,至清償日止,按週年利率5%計算之利息,洵屬有據,應予准許。原審就上開應予准許部分,為上訴人敗訴之判決,並依兩造之聲請,分別酌定相當擔保金額予以宣告假執行及免為假執行,核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當,求予廢棄改判,為無理由,應予駁回。
六、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據,經審酌後,認與判決結果不生影響,爰不一一論列,併此敘明。
七、據上論結,本件上訴為無理由,爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條,判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀;委任有律師資格者,另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
書記官 余姿慧附註:
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項):
對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者,不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人為法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者,亦得為第三審訴訟代理人。

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